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“加入议定书”:WTO法系中的定位

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文章摘要:,法定代表可交换商品零售,引渡昂头阔步中央对外。

内 容 摘 要

"加入议定书"是WTO法律体系中一类独特的法律文件,随着新成员的不断加入,"加入议定书"的数量逐渐增多,由于WTO对议定书的定位模糊,导致涉及议定书条款解释和适用的争端频发。议定书在WTO法系中的定位问题,关乎各方重大贸易利益,重要而复杂,WTO部长会议和总理事会应当履行法定职责,充分尊重多边贸易体制的目标和宗旨,遵循WTO法律原则、规则以及国际法基本原则,将议定书置于WTO法律制度的整体框架内,在此基础上,妥善处理议定书与《建立WTO协定》及其附件之间的法律关系,平等保障新成员方应享有的WTO普遍性权利。

关键词:"加入议定书" WTO法系 定位

在WTO法律体系中,"加入议定书"是一类比较特殊的法律文件。不同于GATT1994等WTO涵盖协定,"加入议定书"是一个国家或单独关税区根据《马拉喀什建立WTO协定》(以下简称:《建立WTO协定》)第12条之规定,为了加入WTO,就其与WTO议定的加入条件同WTO谈判达成的国际协定。1 可以说,"加入议定书"条款就是新成员与WTO 议定的加入条件,具体内容包括新成员作出的具体承诺以及专门针对新成员议定的特殊规则。由于议定书条款涉及新成员与WTO其他成员的具体权利、义务,对议定书条款的解释和适用关乎相关各方重大贸易利益。

据统计,159名WTO成员中有超过1/6的成员属于新加入成员,其中,不乏中国、俄罗斯这样的全球重要贸易体,且申请加入或正谈判加入的新成员仍在增加,这些新成员无一例外均要与WTO签订"加入议定书"。2

随着WTO新成员的不断增加,"加入议定书"的数量持续增长,在WTO法律体系中的作用日渐凸显。但是,现有WTO规则对"加入议定书"法律定位过于笼统、原则,特别是对议定书与WTO涵盖协定之间的关系这一核心问题未予明确,争端解决机构对"中国--原材料案"等具体案件作出的相关裁决又将新成员置于不利地位,这就引发了各方围绕议定书法律定位的广泛争议。议定书本身含有大量"超WTO义务"(WTO-Plus)早就使新成员不堪重负 ,争端解决机构在涉及议定书条款问题上对新成员作出的不利裁决,对这些新成员来说则意味着雪上加霜,导致许多新成员以及国际法学者对WTO多边贸易体制的公平性、平等以及"非歧视"原则究竟能否惠及WTO全体成员方提出严重质疑。3

为了维护多边贸易体制的完整性、稳定性和可预见性,WTO应当根据公认的国际法原则、WTO的法律原则,本着有利于建立多边贸易体制的目标和宗旨,尽快、彻底地解决"加入议定书"在WTO体系中的法律定位问题。从目前各成员间的贸易摩擦和争端解决实践来看,解决议定书定位问题的核心或者关键在于,从法律上澄清"加入议定书"与WTO现有涵盖协定之间的关系。

一、"入门费"与模糊定位

与GATT时期相比,WTO成立后新成员加入的条件,无论是其内容还是性质均发生了根本性改变。在GATT时期,如果想成为GATT缔约方,尽管也要与GATT缔约方谈判并议定条件,但加入条件主要包含两部分内容,即,新缔约方遵守GATT全部条款的承诺以及关税减让的清单。当时,GATT只是对波兰、罗马尼亚和匈牙利等几个实行"非市场经济"的社会主义国家提出了一些更严格的条件,但这些条件并未偏离GATT条款及其规则本身。4 但到了WTO时代,准入的门槛却大幅提升,新成员无论实现何种经济制度、无论属于哪个地区、经济发展程度如何,与GATT时期相对而言,新成员加入条件都变得极为苛刻,这是GATT/WTO体制在WTO成立后发生的一个重要变化。

由于新成员加入需得到全体缔约方的同意(虽然《建立WTO协定》第12条规定2/3成员同意即可,但实际上WTO还是以协商一致方式作出接受新成员加入的决定),在一对一的谈判中,原始成员方往往迫使新成员作出巨大让步,新成员被迫作出对自身明显不利的承诺,相当一部分超出了WTO原有成员方作出的承诺范围,成为"超WTO义务"承诺,甚至一些为WTO规则所禁止的内容成为"加入议定书"的正式条款。中国签订的"加入议定书"就是明显例证,其作出承诺,无论从数量上、还是范围上,以及游离于WTO规则的程度上,均可谓史无前例。5 其他一些新成员,如俄罗斯、越南、沙特、约旦等签订的"入世议定书"也不同程度地存在类似情况。目前看来,为了加入WTO,新成员为其他WTO成员所迫,签订含有大量不利于己方的"超WTO义务"的"加入议定书"现已成WTO一种普遍现象。很大程度上,新成员入世已演变为WTO原始成员方运用自身实力和地位攫取利益(甚至政治利益)的有效工具。6 人们意识到,新成员必须付出高昂的代价(有人形象地称之为WTO的"入门费")才能加入WTO,这在全球性国际组织中是绝无仅有的。

议定书中"超WTO义务"条款以及针对新成员议定的特殊规则的大量涌现,不仅造成新、老成员之间权利、义务的不平衡,而且催生了WTO法律体制内规则适用的"双轨制"甚至"多轨制",形成了对新成员法律适用上的一种歧视。因议定书条款导致的WTO规则适用的不统一现象越来越多,长此以往,必将导致WTO法律的"碎片化",严重破坏WTO法律制度的完整性。随着新成员与其他成员间贸易摩擦和争端的频发,由议定书引发的这种WTO体制性弊端已经十分明显。7

除了"加入议定书"含有的大量"超WTO义务"条款以及特殊规则造成WTO规则适用上的不统一外,WTO本身对议定书定位的模糊,更加剧了WTO规则适用的"碎片化"和混乱局面。

关于"加入议定书"定位,现有两份WTO法律文件条款涉及,即:1、《建立WTO协定》中的第12条规定;2、WTO秘书处确认为"加入议定书"普遍性条款中的格式条款。

其中,《建立WTO协定》第12条规定:"任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区,可按它与WTO议定的条件加入本项定。此加入适用于本协定及所附多边贸易协定。"从性质上说,"加入议定书"就是该成员在加入WTO时与WTO"议定的条件"。

此外,2005年WTO秘书处确认,以下条款为"加入议定书"的"标准条款"(Standard Protocol),新成员签订的"加入议定书"均含这一标准条款:

"本议定书,包括工作组报告第XX段所指的承诺,应成为《建立WTO协定》的一部分(shall be an integral part of the WTO agreement)。" 8

尽管这一"标准条款"并非WTO协定条款,但由于它已成为"加入议定书"中的必备条款,因此,其法律效力毋庸置疑。根据这一"标准条款"规定,"加入议定书"是《建立WTO协定》的组成部分。

除了以上两个条款外,GATT1994第2条"减让表"因提及"减让表所列条款、条件或限制" (subject to the terms, conditions or qualifications set forth in that Schedule),而这些条款、条件或限制也是成员方与WTO谈判时达成的,因此,有人认为,GATT第2条涉及加入议定书的定位问题,因为该条款中所列"条款、条件或限制"属于加入议定书中的"加入条件",故成员方"减让表"应当与GATT1994共同解读,即,加入议定书中的"减让表"属于GATT1994的"组成部分"。这一观点的目的,显然是想通过GATT第2条之规定将加入议定书全部或部分内容纳入GATT1994的框架内,但不难发现,GATT1994第2条规范的只是进口事项,并且其所列"条款、条件或限制"仅与成员方"减让表"本身有关,并非加入议定书全部内容,因此,很难仅从GATT1994第2条出发就对加入议定书与GATT1994的关系得出总体上的、一般性的结论。俄罗斯在签署加入议定书时将出口税承诺列进它所做的"减让表",从而使得它的出口税承诺成为GATT1994的一部分,但中国当初却未能将出口税承诺列进"减让表",从而失去了与GATT1994之间的这一"联系"。9

从WTO现有协定或规定来看,新成员签订的"加入议定书"是其与WTO"议定的条件",同时,它属于《建立WTO协定》的一部分。但对于议定书与WTO涵盖协定(如GATT1994、GATs、《反倾销协定》、《补贴与反补贴协定》等)之间的关系这个核心问题,WTO没有明确、具体的规定,单从以上两个对议定书的原则性规定,也很难推到出有说服力的答案,这就为涉及议定书条款的争端解决带来巨大麻烦。10

由于缺乏明确而具体的定位,在涉及"加入议定书"与WTO涵盖协定条款之间关系的问题上,争端解决机构曾试图以消极态度回避解决此问题,在无法回避的情形下,又被迫选择以条约解释的方式加以解决,期望取得良好效果,但循此路径作出的最终裁决效果却适得其反,不但未能彻底解决这一棘手问题,反而备受各方批评和指责。11

大量带有"歧视性"色彩的"超WTO义务"条款和特殊性规则原本就加重了新成员的负担,WTO对"加入议定书"的模糊定位又导致争端解决机构裁决明显不利于新成员,这使得新成员方积怨更深,对WTO法律体制的权威性越来越产生严重质疑。

二、"加入议定书":新的涵盖协定?

根据目前WTO对"加入议定书"的定位,即"与WTO议定的条件"与"成为《建立WTO协定》的组成部分"两句话,前者说明 "加入议定书"的内容是什么,后者解决的是"入世议定书"在WTO中的法律效力问题(作为《建立WTO协定》的组成部分,"加入议定书"对于新成员与WTO原有成员均具有拘束力)。那么,在WTO体制中,特别是在其与WTO涵盖协定的关系上,议定书是附属于WTO各涵盖协定的一个附件?还是一个独立于其他涵盖协定的新协定? 它对于WTO涵盖协定是否构成新的"修订"?或仅仅是针对每一个新成员的具体情况就WTO涵盖协定中的普遍性规则作出的特殊适用?只有清楚地回答上述问题,才能彻底解决"加入议定书"在WTO法系中的定位问题。

从争端解决机构已决判例中,可以看出该机构对于上述问题的基本观点。迄今,WTO争端解决机构在两个涉及中国"加入议定书"条款的案件中作出裁决。一个就是"中国--出版物和音像制品案",另一个,就是引发广泛争议的"中国--原材料案"。

在"中国--出版物和音像制品案"中,中国曾援引GATT1994第20条,作为豁免其"加入议定书"第5.1条涉及贸易权的协定义务的依据。由于涉及议定书与WTO涵盖协定关系这一敏感问题,一开始,上诉机构试图回避这个问题的态度十分明显,但为了作出裁决,它选择以条约解释的方式解决问题:上诉机构"在进行分析时,并未讨论在WTO协定体制内,中国'加入议定书'与GATT1994条款之间的体制性关系,上诉机构反而将分析的重点放在了'加入议定书'相关条款的解释上,包括考察涉及的条款文字含义、上下文以及'加入议定书'的整体架构等"。12 面对议定书引发的争议,在WTO缺乏明确、具体规定的情形下,争端解决机构选择以条约解释的方法寻求对具体事项作出裁决的法律依据。

在该案中,中方认为,"加入议定书"第5条开宗明义规定"在不损害中国以符合《建立WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下……",而且,议定书第6.1条也存在类似的用语,显然,"'WTO Agreement'指的是包含于《建立WTO协定》中、并成为其组成部分的所有协定,只有这种解释才能确保来源于'加入议定书'的中国与其他WTO成员方之间的权利平衡。"因此,中方主张,作为GATT1994具体条款的GATT第20条应适用于与"加入议定书"条款相关的争议。对此,美国等申诉方、第三方等表示反对,认为GATT第20条与"加入议定书"之间的关系存在着一个广泛的体制性植入(import)的问题,而第20条仅适用于GATT协定本身,由于该条未被"体制性植入"中国的"加入议定书"中,因此,中方无权援引GATT第20条作为因议定书条款引发争议的抗辩依据。上诉机构运用条约解释的方法作出推理,最终支持了中方观点,理由是"加入议定书"第5条和第6条中的用语表述意味着,GATT1994第20条抗辩已被包含于"加入议定书"中,议定书通过这种援引的方式,将该条纳入"加入议定书",构成了中国加入WTO承诺的一部分。"因此,中方有权援引GATT第20条作为抗辩依据。13

上述机构在"中国--出版物和音像制品案"中选择这种回避议定书与涵盖协定体制性关系问题、以条约解释的方式处理涉议定书争端的做法,因最终支持了中国作为新成员的合法权利,裁决之后并未曾引发风波,但这一做法却为解决日后发生的"中国--原材料案"争端埋下了法律上的巨大隐患。

在随后发生的"中国--原材料案"中,专家组遵循上诉机构依赖条约解释规则解决议定书与涵盖协定之间关系的方法,做出了不利于中国这个新成员的裁决,从而引起轩然大波。

该案的专家组指出,与前案涉及到的第5.1条不同,"加入议定书"第11.3条缺乏援引GATT第20条或GATT条款的明确规定,也未包含类似"加入议定书"第5.1条那样的引言,因此,GATT第20条的抗辩并未被植入到第11.3条中,中国无权引用该条作为抗辩依据。14

在专家组看来,第11.3条'对用词的精心选择以及该条款缺少对WTO协定或者GATT1994普遍性适用的用语,这就告诉我们,WTO成员和中国无意将符合GATT1994第20条规定的抗辩依据引入到第11.3条之中。" 15 它进一步指出,"在没有明确规定或授权的情况下,如果允许中国适用这样的例外将改变中国《加入议定书》的内容以及谈判过程中达成的谨慎的平衡(careful balance),这无疑会损害国际贸易体制的可预见性和法律上的稳定性。16 对于专家组的这一结论,上诉机构予以支持。

对待议定书条款,该案专家组运用了"谨慎的平衡"这一法律词汇,上诉机构也未予推翻,因此,从这一用语,我们可以分析出争端解决机构对议定书定位认识的基本观点和立场。

从法律理论上讲,"平衡"一词说明,议定书条款是新成员与WTO其他成员方之间达成的新的权利、义务平衡。可见,在专家组、上诉机构看来,议定书条款是新老成员谈判达成的"平衡"的结果,是一种与WTO现有涵盖协定无关的、新的、成员方之间的权利义务关系。17 这种"新平衡论"观点的实质,是将"加入议定书"置于与WTO各涵盖协定完全独立、平等的新协定地位。这无疑意味着,当在新成员与原有成员之间发生争端时,争端解决机构适用的应是"新的协定"--"加入议定书"条款,只有议定书条款明确提到WTO涵盖协定条款时,这些涵盖协定条款才可以适用。简言之,按照这一观点和逻辑,在新成员与WTO其他成员之间的关系上,议定书条款应优先适用,WTO涵盖协定中的普遍性规则反而成为适用规则的例外。

"一石激起千层浪",上述裁决一经公布不仅遭到当事方中国的强烈反对,争端解决机构这种实质上将"加入议定书"置于WTO涵盖协定之外、视其为一个新的、独立协定的立场招致国际法学界严重质疑。

欧洲学者巴隆西尼指出,上诉机构在"中国--原材料案"中作出的解释,已造成一系列严重后果。首先,他认为,按照上诉机构的逻辑,属于"超WTO义务的"取消出口税义务不能通过GATT的公共政策例外得以豁免,而这一政策给予成员方为了保护非贸易利益可采取甚至违反WTO支柱原则的最惠国待遇、国民待遇的国内措施,这显然是不合理的逻辑;其次,这一做法给已支付高额"入门费"的中国凭填更为沉重的负担,同时,也引发WTO司法中严重的体制性问题。再有,由于议定书中许多"超WTO义务"很难在未来被修正,上诉机构做法无疑使得"超WTO义务"这一不对称现象得以恶化。18

另一位学者肯尼迪教授认为,专家组、上诉机构把"加入议定书"只当成是《建立WTO协定》本身的一部分的观点显然是错误的,《建立WTO协定》与包括WTO涵盖协定、《关于争端解决规则和程序的谅解》(DSU)等全部附件是一个整体,作为《建立WTO协定》一部分的"加入议定书",毫无疑问是包括全部附件在内的《建立WTO协定》的"一部分",换句话说,它们完全是一个文件体系(an instrument),否则,很难解释为什么新成员不必一一加入WTO涵盖协定,而这些协定自其加入时起及对其生效。在他看来,议定书不是一个单独的协定,而是WTO规则针对每一个新成员的具体化和特殊性规定,无论议定书是否援用GATT1994条款,GATT全部条款均适用于新成员。19 至于议定书有的条款未提及GATT,是因为这些条款属于并未包含在现有涵盖协定条款中的新WTO义务,即便如此,这些条款也要与WTO涵盖协定一道共同解读,而不是视其为新的、独立的WTO规则。20

专家组、上述机构在"中国--原材料案"中提出的"新平衡论"将"加入议定书"视作WTO新的涵盖协定,这一定位不仅不符合WTO的法理,而且对新成员极为不公平。不仅如此,在WTO体制中,争端解决机构是否有权处理议定书在WTO法系中定位这样的重大问题,这本身就是疑问。21 因为,从争端解决机构获得的授权来看,"加入议定书"并未明确包含在DSU第一条规定的争端解决机制"范围和适用"之中。反倒是,《建立WTO协定》第9.2条规定,通过对该协定以及多边贸易协定所做解释的权力属于部长会议和总理事会。"加入议定书"属于《建立WTO协定》的一部分,根据第9.2条规定,对其进行解释的权力应不属于争端解决机构,而属于部长会议和总理事会的职权范围。

争端解决机构解释"加入议定书"不仅缺乏法律依据,而且有越权之嫌。不仅如此,"加入议定书"关乎新成员在WTO中的基本权利和义务,对于这样重大的问题,仅凭争端解决机构运用条约解释的方法来解决显然不合适。实际上,争端解决机构在"中国--原材料案"中对议定书条款作出裁决已经严重损害了中国作为新成员加入WTO的可预期利益,对中国来说是极不公平的。

三、"加入议定书"定位的基本思路

笔者在研究、分析WTO"加入议定书"的历史轨迹、基本性质以及WTO规则的基础上,认为解决议定书在WTO法系中的定位问题,应确立以下基本思路:充分尊重多边贸易体制的目标和宗旨,遵循WTO法律原则、规则以及国际法基本原则,将议定书置于WTO法律制度的整体框架内,在此基础上,妥善处理议定书与《建立WTO协定》及其附件之间的法律关系,平等保障新成员方应享有的WTO普遍性权利。

首先,从程序和职权上应当明确,按照《建立WTO协定》有关职权分配条款,解决议定书定位这一重大问题,WTO部长会议和总理事会负有义不容辞的责任,也是它们的法定权利,争端解决机构无权对这样一个涉及成员方根本利益的问题作出司法裁决。

事实上,WTO总理事会已经在行使这一权利。在新成员不断申请加入WTO并与成员方开展谈判过程中,总理事会对议定书中存在的严重"超WTO义务"的问题早有警觉,并为此于2002年通过了"最不发达国家加入指南"的决议,强调指出,WTO协定中规定的特殊及优惠待遇应适用于最不发达国家,并要求WTO成员在寻求这些国家做出货物和服务贸易减让和承诺时保持克制。22 尽管这一决议针对的是最不发达国家,但总理事会欲扭转新成员入世谈判中出现的不正常情况的决心可见一斑。不仅如此,WTO秘书处还出台了"《建立WTO协定》第12条之下的谈判程序"和4个技术性文件作为新成员入世谈判的指南,这无疑也是为规范新成员"加入议定书"谈判作出的努力。23 在当前因议定书条款引发的争端不断增多的情形下,WTO部长会议和总理事会理应行使《建立WTO协定》第9.2条赋予的权力,通过相关决议,彻底解决议定书的法律定位问题,为争端解决机构裁决与议定书相关的争端提供充分法律依据。

需要指出的是,尽管"加入议定书"的定位问题须经部长会议和总理事会解决,但这丝毫不影响它应具备的法律效力,定位问题只是在明确议定书在WTO中对各方均具有拘束力的前提下解决议定书适用过程中的具体问题,或称技术性问题,解决这一问题的目的是为了更公平地适用议定书条款,并非否定它的法律效力。作为一项国际协定以及《建立WTO协定》的组成部分,对"加入议定书"条款,各方均应善意履行,欲以违反公平原则等理由推翻、或主张重新修订议定书条款不仅违反"禁止反言"这一公认的国际法原则,而且,也是不可能真正实现。应当强调的是,尽管包含大量严重"歧视性"的"超WTO义务",但"加入议定书"在WTO中的法律效力是不容置疑的。

在明确这一前提下,笔者认为,在解决议定书定位问题时,应确立以下几项基本规则:

第一、对全体成员方一视同仁地适用WTO普遍性规则应作为一项基本原则,但议定书另有规定或新成员明确承诺不适用普遍性规则的情形除外。

主权平等是现代国际法重要原则,尽管WTO成员方除主权国家外还包括单独关税区,但在贸易权方面,WTO成员方地位是平等的,不应有高低、大小之分,也不存在加入国际组织的先后之别,这是处理议定书与《建立WTO协定》及其附件关系时首先应当明确的。在解决成员方贸易争端时,国际法主权平等原则无疑具有最高指导意义,WTO普遍性规则应平等地适用于全体成员方,无论是新成员还是老成员,不能以议定书的特殊性为由人为地在成员方之间制造或扩大不平等。因此,对WTO全体成员方平等地适用WTO普遍性规则应成为一项基本原则。

与此同时,还应尊重并适用议定书中的特殊约定,但这只能作为平等适用WTO普遍性原则的例外情形。

条约必须信守是国际法重要原则,尽管议定书中的"超WTO义务"条款带有明显的歧视性,但这是主权国家之间达成的国际协定条款,是新成员行使主权、自愿承担的义务,理应尊重并履行,不应以不公平、或带有歧视性为由拒不履行。因此,如果议定书对某些事项另有规定,或新成员明确承诺不适用普遍性规则,就应遵守这些具体规定和承诺,这样做符合"特殊法优于一般法"的法律适用原则,对于保持WTO的稳定性、可预见性同样重要。

此外,对于那些议定书未明确排除适用WTO普遍性规则、或规定模糊不清的情况,应当在尊重WTO宗旨和原则的前提下予以解读和适用。这是国际法主权平等原则、WTO不歧视原则以及建立统一、完整的多边贸易体制这一宗旨所决定了的。

《建立WTO协定》在序言部分明确了可持续发展、保证发展中国家在国家贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额;达成互利互惠安排,实质性消减关税和其他贸易壁垒,消除国际贸易关系中的歧视性待遇等目标和宗旨。解读和适用议定书条款必须遵循以上目标和宗旨,不应与这些目标和宗旨相冲突。

根据以上WTO的目标和宗旨,争端解决机构在涉及中国"加入议定书"争议时采用的方法、作出的裁决并不成立。例如,如果按照WTO可持续发展的目标和宗旨,考察GATT第20条"一般例外"能否适用于"加入议定书"的问题,就很容易得出与争端解决机构相反的结论。

"一般例外"条款的核心是,豁免成员方为保护人类生命健康以及保护可用竭资源等目的而采取违反WTO规则或其所作承诺的贸易限制措施,在WTO体制尚无具体环境规则的情形下,该条款是WTO成员方可资援引以实现环境保护目的的重要协定条款。很难想象,仅凭议定书条款未能援引GATT第20条就可以至WTO确立的可持续发展这一重要宗旨而不顾,证明新成员无权引用该条款作为抗辩依据。

应当指出,当议定书条款未明确排除适用WTO普遍性规则、或规定模糊不清的情形出现时,国际法中的平等原则以及WTO"不歧视原则"对于解读议定书条款就具有特别指导意义。

国际法中主权平等原则与WTO"不歧视"原则要求,在解读议定书未明确排除适用WTO普遍性规则、或规定模糊不清时,应适用《建立WTO协定》及其附件的普遍性条款,只有这样,才能真正体现成员方之间平等和"不歧视"原则。换句话说就是,对于这类条款的解读不应局限于条约解释规则,出发点和归宿均应是平等及"不歧视"原则,所得出的结论不能令新成员丧失WTO成员普遍享有的权利,从而形成对新成员的新的"歧视"。优先适用WTO普遍性规则不仅符合国际法平等原则与WTO"不歧视"原则,而且也符合《维也纳条约法公约》第31条"参照条约的目的和宗旨"的解释规则,对议定书WTO法系中这一特殊法律文件以及暴露出的体制性问题来讲,"参照条约的目的和宗旨"的解释规则显得尤为重要。

遵循以上规则解读议定书条款,不但不减损议定书新成员作出的具体承诺,而且还会使得包括新老成员在内的WTO成员应享有的普遍性权利得以保障,从而逐步减小大量"超WTO义务"给多边贸易体制带来的消极影响,避免WTO法碎片化日益严重现象,维护WTO规则体系的统一性和完整性。24

第二、"加入议定书"的国际法性质要求其必须服从、服务于《建立WTO协定》及其附件,并同其一道解读和适用。

按照权威国际法学家的解释,议定书常用作一个主条约的辅助文件,以补充、说明、解释或改变主条约的规定。这种附属文件是广义条约的一种,而且也是主条约的一个组成部分。25 当然,每一个议定书产生的具体效果,要依靠该主条约的相关条款规定以及议定书的内容而确定。

根据WTO"加入议定书"的国际法性质及其内容,可以认为,在WTO法系中,"加入议定书"是《建立WTO协定》及其附件的辅助文件,是其中的组成部分,绝非独立于《建立WTO协定》及其附件以外的新协定,其功能只能限于补充、说明、解释或改变主条约规定这一范围,不具有彻底改变、甚至推翻主条约的基本原则和基本权利、义务的功效。议定书条款无论是补充、说明、解释还是改变主条约条款,它在WTO体制中都不能自成一体,必须与《建立WTO协定》及其附件一同解读和适用。

那么,具体而言,在WTO语境下,"加入议定书"是对《建立WTO协定》这一主条约的补充、说明、解释还是改变?

有学者从议定书存在大量"超WTO义务"的角度分析,认为"加入议定书"是对《建立WTO协定》及其附件条款的一种修订(amendment),如,埃勒曼、洛塔尔·艾林等就断定"加入议定书""是对《建立WTO协定》的一种修订,这种修订使得该协定可以覆盖更多的国际法议题。""从法律上讲,通过成为《建立WTO协定》的一部分,标准的议定书修订了该协定。" 26 这个观点与WTO争端解决机构在"中国-原材料"案中的观点(新平衡论)类似。

另一些学者则持反对意见,否认议定书具有修订主条约的功效。如,查诺维茨教授就认为,"入世议定书"至多是对《建立WTO协定》及其附件条款的一种"调整"(modify),而并非对该协定条款的"修订"。27

从GATT时期开始,新缔约方加入文件就运用了"议定书"这一名称,由于那时议定书只是重申对GATT义务的承诺和具体减让,并没有"超GATT义务"内容,因此,没有人认为议定书是对GATT本身的修订。WTO时期沿用了GATT做法,仍将新成员加入文件称为"加入议定书",但却增加了大量"超WTO义务"条款,甚至有些承诺超出了WTO规则范围,这些"超WTO义务"和超范围承诺仍然不具有修订《建立WTO协定》及其附件条款的效果,原因在于:

首先、签订"加入议定书"的法律依据不同于WTO规则修订的法律依据,议定书不可能产生修订的法律效果。

《建立WTO协定》第10条对于条款修订规定了一套极为严格程序和规则。如,2005年WTO总理事会协商一致通过对TRIPs协定相关条款修订案,并依据第10条规定提交全体成员方通过。而"加入议定书"依据的是《建立WTO协定》第12条,就其内容来说,仅是新成员与WTO"议定的条件",不可能产生修订WTO规则的法律效果。从"议定的条件"这一根本性质来看,它更像是对《建立WTO协定》及其附件条款的一种"调整",是针对具体国家、具体事项在WTO规则某些领域适用时,对WTO相关规则的调整适用。因此,准确地说,"加入议定书"对WTO涵盖协定条款作出事实上的调整和改变,仅是针对每一名新成员的具体情况而对WTO普遍性规则作出的特殊性适用。

例如,中国"加入议定书"规定了专门针对中国的"特殊保障措施",与《保障措施协定》不针对某一特定国家的原则相背离,但这只是适用《保障措施协定》规则时的特例和暂时调整,并非产生修订《保障措施协定》条款的法律效果。所谓"非市场经济地位"条款等其他"超WTO义务"也是如此。

其次、如果将议定书视为对WTO规则的修订将严重分裂多边贸易体制,对该体制产生极大破坏性作用。

将议定书视为对《建立WTO协定》及其附件条款的修订,意味着原条款不再适用于新成员,这不仅违反了WTO"不歧视"原则,而且还会对多边贸易体制的完整性、统一性产生破坏、甚至毁灭性影响。

1994年4月为建立WTO而发表的《马拉喀什宣言》向世界宣示了建立WTO的历史意义:"WTO的建立开创了全球经济合作的新纪元,反映了各国为其人民的利益和幸福而在更加公平和开放的多边贸易体制中运作的普遍愿望。"《建立WTO协定》序言更是将WTO体制定义为"一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制"。这就要求,WTO所确立的法律制度必须为这样的目标而服务。

如果新成员签订"加入议定书"后,就只能依据议定书处理与其他WTO成员的关系,不能享有《建立WTO协定》及其附件中的权利,这显然不符合人们对多边贸易体制"更加公平和开放"的普遍愿望。不仅如此,随着议定书数量的增加,各类不同的议定书条款不断增多,完全脱离《建立WTO协定》及其附件来适用议定书条款,就会造成WTO规则适用的"双轨制"、"多轨制"这样的混乱局面:原始成员之间适用《建立WTO协定》及其附件,原始成员与新成员之间适用议定书,新成员变成"老成员"后与更新的成员之间适用更新的议定书,等等。长此以往,这种规则的"碎片化"将造成WTO成员关系和法律体制的严重分裂,"一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制"将荡然无存。

第三、对于WTO普遍性规则未包含、议定书确有规定的特殊事项,应当首先从该事项性质上归类于WTO具体涵盖协定,并根据归类情况分别适用该涵盖协定中的普遍性规则。

"加入议定书"不具有修订《建立WTO协定》及其附件的功能,它只是《建立WTO协定》及其附件条款的具体化或适用中的个别调整或特殊性的适用。在解决WTO贸易争端时,对新成员适用WTO普遍性规则应成为原则,适用议定书条款是特殊情况或者例外。但人们注意到,"加入议定书"中时常含有一些WTO涵盖协定所未包括的事项,例如,中国在加入议定书第11.3条中作出的"取消出口税"承诺,GATT1994中并没有相应条款予以规制,那么,对于此类承诺事项,是否就可以完全抛开GATT1994而独立解读和适用呢?答案应当是否定的。原因在于,尽管此类事项并未包含于WTO涵盖协定规定的普遍性规则中,但其出处或来源仍未脱离WTO涵盖协定所调整的范围,WTO体制中的基本法律原则对其仍适用,这是WTO作为一个国际组织和完整法律体系所要求的。很难想象,"加入议定书"中出现那种完全脱离WTO规则调整范围、与WT0所有涵盖协定均无关的事项,果如此,这些事项就会与WTO本身的性质和职能相冲突,WTO就有越权之嫌,争端解决机构裁决这些事项就将触犯《关于争端解决规则与程序的谅解》规定的"高压线"--第2条:"争端解决机制的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。"

合理的做法是,对于那些《建立WTO协定》及其附件没有规定,但议定书确有规定的事项,应当首先确定该事项的性质,即明确它归属于货物贸易或服务贸易、知识产权还是投资措施等范畴,然后,将议定书中规定的该事项条款同它归属的WTO事项所涉及的协定条款共同解读,如果出现议定书条款规定模糊不清的情况,亦同样优先适用其归属的协定条款。

按照以上思路考察争端解决机构在"中国--原材料"案中作出的裁决,就能清楚地看到,上诉机构仅以议定书第11.3条未明确援引GATT1994条款就认定中国无权引用该条款这一结论是错误的:一方面,这一做法将议定书与《建立WTO协定》及其附件完全割裂,使得议定书成为独立的、新的协定;另一方面,其后果是在WTO普遍性规则适用方面对新成员形成一种歧视,无论其运用条约解释规则的技术多么娴熟和成功,都不应违反WTO目标和宗旨、"不歧视"原则并破坏WTO体制完整性。在"中国--原材料"案中,上诉机构对议定书条款的解读和定位无疑犯了"死抠条文"这样的教条主义错误。

为了维护WTO多边贸易体制的完整性、促进实现WTO确立的目标和宗旨,贯彻国际法中的主权平等原则、WTO"不歧视"原则,避免WTO规则"碎片化"对WTO法律体制的严重破坏,在解决"加入议定书"的定位问题上,应当遵循上述三条基本规则,从而使得新成员同WTO其他成员一道享有WTO普遍性权利,共同分享多边贸易体制给世界经济发展带来的巨大利益。当前, WTO应当从全体成员方的整体利益出发,以维护多边贸易体制的完整性为目的和宗旨,遵循国际法原则、WTO原则,尽快就议定书定位问题作出科学、合理的结论,以纠正争端解决机构所犯错误,让WTO成为更令人期待和向往的国际法模范体制。

结 论

"加入议定书"是WTO法律体系中一项重要内容,随着新成员的不断加入,"加入议定书"的数量逐渐增多,由于WTO对议定书的定位模糊,涉及议定书条款解释和适用的争端频发。为了加入WTO,新成员签订的"加入议定书"通常含有大量"超WTO义务"和针对新成员议定的特殊规则,这些义务和规则带有明显的歧视性,引发国际上对WTO多边贸易体制公平性越来越多质疑。WTO规则本身对"加入议定书"定位不清、争端解决机构在"中国--原材料案"中作出不利于新成员享有WTO普遍性权利的相关裁决,导致WTO成员方以及国际法学界对议定书定位问题的巨大争议。

面对议定书定位这一关乎各方重大贸易利益的重要、复杂的法律问题,WTO部长会议和总理事会应当履行法定职责,充分尊重建立多边贸易体制的目标和宗旨,遵循WTO法律原则、规则以及国际法基本原则,将议定书置于WTO法律制度的整体框架内,妥善处理议定书与《建立WTO协定》及其附件之间的法律关系,应确立以下三项规则,指导并解决"加入议定书在WTO法系中的定位问题:1、适用WTO普遍性规则应作为一项基本原则,议定书另有规定或新成员明确承诺不适用普遍性规则的情形作为例外;2、"加入议定书"的国际法性质要求其必须服从、服务于《建立WTO协定》及其附件,并同其一道解读和适用;3、对于WTO普遍性规则未包含、议定书确有规定的特殊事项,应当首先从该事项性质上归类于WTO具体涵盖协定,并根据归类情况分别适用该涵盖协定中的普遍性规则。

以上三项规则的目的在于,平等保障新成员方应享有的WTO普遍性权利,只有根据上述规则解决"加入议定书"在WTO法系中的定位问题,才能取得各方均可接受的效果,才能维护和促进多边贸易体制的完整性、法律机制的稳定性和和预见性。

注:本文发表于2014年7月出版的《国际法研究》第二期

注释:

1 通常而言,"加入议定书"不仅包括WTO部长会议批准的"加入议定书"本身,而且,还包括为新成员加入而设置的WTO工作组做出的《工作组报告》(Working Party Report)中部分内容,一般以"加入议定书"援引(Reference)的方式与"加入议定书"一道成为《建立WTO协定》的组成部分。例如,《中华人民共和国加入议定书》第2条就规定:"本议定书,包括工作组报告书第342段所指的承诺,应成为《WTO协定》的组成部分。",见对外贸易经济合作部世界贸易组织司译:《中国加入世界贸易组织法律文件》第2页,法律出版社2002年1月版。不只是中国,如越南、沙特、俄罗斯等新近加入WTO成员方的情况均在"加入议定书"中援引了《工作组报告》中的某些内容,构成了适用于上述成员方的《建议WTO协定》的组成部分。

2截止2013年3月,WTO共有正式成员159个,其中31个属于WTO成立后加入的新成员。http://www.gouhongxia.com/jmzdd/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm.

See Julia Ya Qin, "WTO-Plus" Obligations and Their Implications for the World Trade Organization Legal System: An Appraisal of the China Accession Protocol, Journal of World Trade 37(3): 483-522, at 483, 2003.

32012年,WTO专家组、上诉机构对"中国--原材料案",专家组认为,由于中国政府在《加入议定书》第11.3条中承诺取消出口税,且该条未能链接、援引GATT1994,因此,中国无权引用GATT1994第20条作为因保护环境而限制原材料出口的抗辩依据,上诉机构支持了专家组该裁决。See Appellate Body Report,     China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials (China - Raw Materials),WT/DS394/AB/R, WT/DS395/AB/R,WT/DS398/AB/R, adopted 22 February 2012; Panel Report, China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials (China - Raw Materials), WT/DS394/R and Corr.1, WT/DS395/R and Corr.1, WT/DS398/R and Corr.1, adopted 22 February 2012 as modified by Appellate Body Report (WT/DS394/AB/R, WT/DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R).上述裁决极具争议,参见Elisa Baroncini,The China-Rare Earths WTO Dispute: A Precious Chance to Revise the China-Raw Materials

Conclusions on the Applicability of GATT Article XX to China's WTO Accession Protocol.Cuadernos de Derecho Transnational (October 2012), Vol. 4, N? 2, pp. 49-51.又见刘敬东:《GATT1994第20条的权利性质分析--对WTO上诉机构相关裁决的思考》一文,《北方法学》2013年第1期,第94-101页。

4 Yamaoka,Tokio. 'Analysis of China's Accession Commitments in the WTO: New Taxonomy of More and

Less Stringent Commitments, and the Struggle for Mitigation by China'. Journal of World Trade 47,

no. 1 (2013):pp.113-114.

5 Mitali Tyag said, "The Chinese AP broke new ground, although not entirely without precedent, with the breadth and depth of modifications of the legal framework of the WTO." Mitali Tyagi,"Flesh on a legal fiction: Early practice in the WTO accession protocol," Journal of International Economic Law 15(2),p.395.

6在俄罗斯入世谈判过程中,与之有领土纠纷的格鲁吉亚甚至提出了许多政治性条件,同上注,p.395.

7 原始成员方之间关系适用WTO建立时的涵盖协定条款,原始成员方与新成员之间适用"加入议定书"条款。随着更多新成员的加入,已经加入的新成员成为老成员,他们与更新成员之间适用的是更新的"加入议定书"条款。这就是法律适用上的"双轨制"或"多轨制"。

8The Standard Protocol appears on page 42 of "Technical Note on the Accession Process," Note by the Secretariat, WT/ACC/10/Rev.3 (28 November 2005) [hereinafter "Secretariat Note"].

9Report of the Working Party on the Accession of the Russian Federation to the World Trade Organization, para. 638.

10 "Despite this perceived tectonic shift in the nature of the regime to a more rule-based system, the accession process for applicant states under Article XII of the Marrakesh Agreement remains relatively vague and leaves little guidance as to the terms for admission." Nhan Nguyen, "WTO Accession at Any Cost? Examining the Use of WTO-Plus and WTO-Minus Obligations for Least-Developed Country Applicants" page 243, TEMPLE INTERNATIONAL & COMPARATIVE LAW JOURNAL, VOLUME 22,NUMBER 1,SPRING 2008.

11近年来,国际法专家曾发表许多文章质疑WTO对"中国--汽车零部件案"、"中国--原材料案"中有关"加入议定书"与WTO涵盖协定之间关系问题作出的裁决。例如,Matthew KENNEDY,'The Integration of Accession Protocols into the WTO Agreement.' Journal of World Trade 47, no. 1 (2013). Mitali Tyagi,"Flesh on a legal fiction: Early practice in the WTO accession protocol," Journal of International Ecomomic Law 15(2).

12Reports of the Panel, China-Raw Materials, para.7.117.

13 Reports of the Panel, China-AV, paras4.434-35,7.739,5.9-5.10,5.27.

14 Panel Reports, China-Measures related to the exportation of various raw materials, WT/DS394/R/WT/DS395/R/WT/DS398, (Panel Reports ),para.7.124,para.7.126-7.129.

15Panel report, China- Raw materials, para. 7.129.

16Panel report, China- Raw materials, para. 7.159.

17Matthew KENNEDY,'The Integration of Accession Protocols into the WTO Agreement.' Journal of World Trade 47, no. 1 (2013):p.45.

18Elisa Baroncini ,'The China-Rare Earths WTO Dispute: A Precious Chance to Revise the China-Raw Materials Conclusions on the Applicability of GATT Article XX to China's WTO Accession Protocol.' Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2012), Vol. 4, N? 2, pp. 58-59.

19Matthew Kennedy,澳门现金网:'The Integration of Accession Protocols into the WTO Agreement.' Journal of World Trade 47, no. 1 (2013):. pp.64-66.

20 Ibid. p.75.

21米塔里·提亚吉教授(Mitali Tyagi)对WTO争端解决机构对这个问题是否有权作出裁决提出严重质疑,参见Mitali Tyagi,"Flesh on a legal fiction: Early practice in the WTO accession protocol," Journal of International Economic Law 15(2),p.398.查诺维茨教授也曾指出:"在得出议定书这类文件在DSU中是可执行的结论之前,必须考虑WTO部长会议有权与其他国际法主体(如联合国)达成协定而且通过共同同意运用DSB解决(因该协定)引发的争端这一说法造成的后果。在我看来,对WTO司法最为重要的是,以不产生对WTO意想不到的负面后果的方式来判断议定书的可执行性。" Steve Charnovitz,'MAPPING THE LAW OF WTOACCESSION',p.79, THE GEORGE WASHINGTON UNIVERSITY LAW SCHOOL PUBLIC LAW AND LEGAL THEORY WORKING PAPER NO. 237, LEGAL STUDIES RESEARCH PAPER NO. 237.This article is posted on SSRN with the approval of Juries' Publishing.

22WTO document, Accession of Least-Developed Countries, Decision of 10 December 2002,

WT/L/508, Jan. 20, 2003.

23Note by the Secretariat, Accession to the World Trade Organization -Procedures for Negotiations

under Art. XII-,WT/ACC/1, Mar. 24, 1995.Notes by the Secretariat, Accession to the World Trade Organization -Information to be Provided on Domestic Support and Export Subsidies in Agriculture-, WT/ACC/4, Mar. 18, 1996. Accession to the World Trade Organization -Information to be Provided on Policy Measures Affecting Trade

in Services-, WT/ACC/5, Oct. 31, 1996. Accession to the World Trade Organization -Checklist of

Illustrative SPS and TBT Issues for Consideration in Accessions-, WT/ACC/8, Nov. 15, 1999.

Accession to the World Trade Organization -Implementation of the WTO Agreement on TRIPS-,

WT/ACC/9, Nov. 15, 1999 and corr.1, Feb. 16, 2001.

24"加入议定书"的大量出现已使得WTO规则"碎片化"现象日益严重,see Yamaoka Tokio. 'Analysis of China's Accession Commitments in the WTO: New Taxonomy of More and Less Stringent Commitments, and the Struggle for Mitigation by China'. Journal of World Trade 47,no. 1 (2013): 113-114.

25 李浩培:《条约法概论》,第27页,法律出版社1988年出版。

26Claus-Dieter Ehlermann & Lothar Ehring, Decision-Making in the World Trade Organization, 8 J.INT'L ECON. L. 51, 57 (2005).

27Steve Charnovitz,'MAPPING THE LAW OF WTOACCESSION',pp.44-45, THE GEORGE WASHINGTON UNIVERSITY LAW SCHOOL PUBLIC LAW AND LEGAL THEORY WORKING PAPER NO. 237, LEGAL STUDIES RESEARCH PAPER NO. 237.This article is posted on SSRN with the approval of Juris Publishing.

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