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改革开放四十年中国刑法学犯罪构成理论的变迁

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文章摘要:,谄媚言之穷山恶水,执行器滴水难消缄口。

1979年,改革开放伊始,中华人民共和国第一部刑法典颁布,以国家法律规范为研究对象的中国刑法学正式起步。综观中国刑法学这四十年的发展历程,如果以研究犯罪成立的一般条件的犯罪构成理论 (犯罪论体系) 这一基础性问题为窗口进行观察,或许可以作一个看似武断、实则并不过分的判断:如果说中国刑法学尚且取得了一些进步,这些进步的动力几乎都来自刑法学的比较研究。

一、四要件体系的内部改良

以比较法研究所起的作用为准,这四十年大体可以2000年前后为界,划分为两个阶段。就20世纪八九十年代而言,犯罪构成理论重新登场,四要件体系取得通说地位,是这一时期的主题。尤其是80年代,刑法学界的主要任务是重建刑法学科,为整个学科奠定概念与理论上的基础。而犯罪构成理论的研究,就接续了20世纪50年代引入中国的苏联刑法学理论传统。

总体上说,20世纪八九十年代的犯罪构成理论研究,并未越出苏联犯罪构成理论所划定的界限。当然,中国学者也提出了很多新的观点,主要表现在如下几个方面:

一是围绕居于通说地位的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件体系,探讨个别要件的适格性问题。

1.关于犯罪主体应否成为犯罪构成的独立要件,就有学者认为: (1) 犯罪主体不应当是犯罪构成要件,其只是刑事责任的一个条件。【1】(2) “根据犯罪主体的实际内容,犯罪主体应当置于主观方面的要件之中,而不必成为犯罪构成的一个要件。”【2】 (3) 犯罪主体可以具体区分为犯罪的资格主体和犯罪的现实主体。资格主体是行为实施、是否构成犯罪的物质基础,是产生犯罪构成的前提;现实主体“是建立在资格主体所实施的行为已经符合某种犯罪构成因而构成犯罪的基础上,从而是具备犯罪构成的必然结果”。这两种意义上的犯罪主体都不应当是犯罪构成的必要要件。【3】

2.关于犯罪客体应否成为犯罪构成的独立要件,就有学者认为: (1) “在犯罪概念系统中,社会危害性这一要素,可以表述为犯罪行为侵犯了刑法所保护的社会关系。”这就是说,传统上被界定为社会关系的犯罪客体,其应当是犯罪概念的内容,而犯罪构成系统中的犯罪客体应当被界定为犯罪对象。【4】 (2) 刑法上的客体可以区分为刑法的保护客体和犯罪的指向客体 (犯罪客体) 。前者是一种社会利益,是刑事立法设立某种犯罪的依据,而非犯罪构成的一个要件;后者则是犯罪行为所指向的具体对象,属于犯罪构成要件。【5】 (3) 犯罪客体实际上是保护客体,即法益,其应当是犯罪概念的内容;要确定法益是否被侵犯以及何种法益被侵犯,并不由犯罪客体本身来解决,而是要通过客观要件、主体要件和主观要件来综合反映。也就是说,在概念范畴上,犯罪客体和其他三个要件并不处于同一层次;在司法适用上,从犯罪构成要件中取消犯罪客体,不会给犯罪定性带来困难。【6】

二是就犯罪构成四个要件的排序提出新观点。通说在四个要件的排序上一直坚持的是“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”的顺序。【7】

1.针对上述通说的主张,赵秉志依照犯罪的发生逻辑提出了“犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体”的要件排序。其主要理由是: (1) 刑法学的研究对象不仅仅是犯罪的认定与处理,也包括犯罪行为及其形成过程与发展规律;并且,后者是前者的基础。 (2) “犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体”的要件排序,反映了“符合犯罪主体要件的人基于其主观犯罪心理态度的支配,实施一定的犯罪行为,进而危害一定的客体”这一毫无例外的犯罪行为本身的发展过程,即这一排序“以行为发展之内在逻辑为依据,鲜明地反映了犯罪行为自身的形成过程与发展规律,故而相对而言更为合理、可取”。【8】

2.何秉松基于犯罪构成系统论的理论主张,提出了“犯罪主体—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面”的要件排序。这是因为,澳门现金网:“在现实生活中,任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵害,而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构,即犯罪主体—中介—犯罪客体。在这里,犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极,连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动。由于任何犯罪活动都是人的有意识的活动,都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一,它又可以分为犯罪活动的主观方面 (简称为犯罪主观方面) 和犯罪活动的客观方面 (简称为犯罪客观方面) ”。而且,“在这个复杂的犯罪构成有机整体中,犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面这四个组成部分都是不可分割地相互联系、相互作用,共同形成犯罪构成这个有机整体的性能,其中任何一个组成部分的缺失都会导致犯罪构成整体性的破坏”。【9】之后,何秉松“把犯罪构成的基本结构,即犯罪主体—中介—犯罪客体的结构进一步彻底化。把原来作为主客体的中介的犯罪主观要件与客观要件合而为一,统称犯罪中介”,最终形成了“犯罪主体—犯罪客体—犯罪中介 (犯罪活动) ”的“中国的犯罪构成理论新体系”。【10】值得注意的是,何秉松关于犯罪构成是相互联系的有机统一的整体的观点,为通说所采纳,成为传统犯罪构成理论的一个标志性话语。

三是对传统犯罪构成体系进行一定程度的阶层化改造,比如:

1.王政勋提出了以犯罪成立的积极条件与犯罪成立的消极条件为具体内容的犯罪成立条件体系。积极条件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面;消极条件包括行为不属于“情节显著轻微危害不大”的情形、行为不属于正当行为、行为不具有期待可能性。【11】对照四要件体系,这一体系的特点是:将四要件整合为犯罪成立的积极要件,并增设犯罪成立的消极要件,从而试图解决四要件体系始终未能妥善处理的排除犯罪性事由的体系定位问题。

2.黎宏主张“在现有的犯罪构成体系上,贯彻客观优先的阶层递进理念”,并树立不同意义的犯罪概念。【12】也就是说,必须坚持“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”的要件排序,不得作前后顺序的变动;同时,应当允许存在符合客观要件 (包括客体和客观方面) 但不符合主观要件 (包括主体和主观方面) 意义上的犯罪概念,这就打破了传统上所谓“一荣俱荣,一损俱损”的四要件之间的逻辑关系。可以说,这一改造已经是在四要件体系所能允许的范围内作出的最大限度的阶层化改造。但是,尽管如此,从本质上说,这一经过改造的四要件体系仍然不属于阶层犯罪论体系。这是因为其区分要件的标准仍然是客观和主观,而非不法和责任 (罪责) 。如后文所述,不法和责任的区分以及不法在先、责任在后的位阶顺序,才是阶层体系的根本特征。

总体而言,前述理论上的尝试虽然提出了一些新的问题和观点,但从根本上说,并未对四要件体系形成根本性的冲击,其通说地位并未被动摇。这是因为,无论是增减其中的要件,还是重新排列要件顺序,甚至在不改变具体要件内涵的情况下作一定程度的阶层化改造,都仍然是在传统犯罪构成理论的基本框架内展开理论构建,最终所形成的各色理论和要件体系,也都不过是四要件体系的变体或者衍生品。而造成这一局面的一个重要原因不妨是,在此一历史阶段,刑法学的比较研究尚未全面、充分展开,多数学者缺乏新的理论视野、资源、方法与工具来对旧有学说、理论和观点展开根本性的批判。

二、阶层化的体系改造

2000年前后,中国刑法学界开始逐步拓展与深化对德国、日本刑法学理论的引介与比较研究。其中,引介在德国、日本居于通说地位的“构成要件符合性—违法性—责任 (罪责/有责性) ”的三阶层犯罪论体系,【13】是一个标志性事件。

三阶层犯罪论体系的引入,引发了是否要推翻或者重构四要件体系的问题,相关争议至今不衰。一种较为激进的立场是,主张照搬三阶层体系以替代四要件体系。【14】而且,国内已经有刑法教科书采用了“ (构成要件) 该当性—违法性—有责性”的三阶层体系。【15】也有学者在对三阶层体系进行“核心术语的本土转换”之后,提出了“罪状符合性—不法性—罪责性”的阶层体系。【16】总而言之,这些观点都在实质上主张照搬、移植三阶层体系。

持改良立场的观点则多是对三阶层体系进行改造,或者对四要件体系进行改造以实现一定程度的阶层化,从而形成新的犯罪论体系。比如:

1.黎宏提出了“犯罪构成客观要件—犯罪构成主观要件”的两层次、递进式犯罪构成体系。“其中,客观要件是成立犯罪所必须具备的外部条件,是表明行为所具有的客观社会危害性的有无以及大小的事实”;“主观要件是成立犯罪所必须具备的内部条件,是表明行为人在行为时的主观责任的有无以及轻重的事实”。值得注意的是,在这一体系中: (1) 四要件体系中的犯罪主体被拆分,和行为主体有关的内容,特别是身份,被归入犯罪构成客观要件;和行为人主观责任有关的内容,比如责任年龄、辨认与控制能力,被归入犯罪构成主观要件。 (2) 正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事由被归入犯罪构成客观要件,总称为“排除社会危害性事由”;无期待可能性则被归入犯罪构成主观要件。【17】

虽然黎宏声称其是对四要件体系进行改良,但从以上所述不难看出,这一体系其实已经从根本上远离了四要件体系。首先,虽然要件的划分标准仍然是客观和主观,但实际上这一体系的客观要件和主观要件基本上对应于不法和责任这两个范畴。其次,这一体系纳入了正当防卫、紧急避险、无期待可能性等犯罪成立的消极要件,并根据其与不法和责任的不同关系,而分别予以归类。这明显和四要件体系对排除犯罪性事由的处理,有本质上的不同。在四要件体系里,排除犯罪性事由的地位不定,处于一种看似在体系内、实际上又不在体系内的尴尬境地;同时,四要件体系也没有在排除犯罪性事由的内部再作类别划分。最后,客观要件在先、主观要件在后的要件顺序体现了阶层化的取向,加之这一体系内的客观要件大体上对应于不法、主观要件大体上对应于责任,这就在实质上与不法在先、责任在后的阶层体系相一致了。

2.陈兴良提出了“罪体—罪责—罪量”的阶层化体系。【18】“罪体是犯罪构成的客观要件,指刑法分则条文规定的、表现为客观外在要素的不法构成要件”;【19】“罪责意味着行为人主观上的罪过,是在具备罪体的前提下行为人主观上所具有的可归责性”;【20】“罪量是在具备犯罪构成本体要件的情况下,表明行为对法益侵害程度的数量要件”。【21】值得注意的是,陈兴良将传统的犯罪主体要件予以分解,分别处理为罪体要件中的主体要素和罪责要件中的罪责排除事由;将传统上属于排除犯罪性事由,但在四要件体系中难以定位的正当防卫、紧急避险,传统上被归为犯罪主观方面的违法性认识错误,分别处理为罪体要件中的罪体排除事由、罪责要件中的罪责排除事由。【22】从其实质内容不难看出,“罪体—罪责—罪量”体系实际上是一种对三阶层体系进行改良而构建的阶层化体系。

3.张明楷提出了“不法—责任”的两阶层体系。【23】这一体系的提出经历了一个演变的过程。起初张明楷主张,犯罪构成由客观 (违法) 构成要件与主观 (责任) 构成要件组成;客观构成要件表明行为具有法益侵害性,可以称为违法构成要件,其中包括了违法性阻却事由;主观构成要件表明行为具有非难可能性,可以称为责任构成要件,其中包括了有责性阻却事由。【24】也就是说,这一体系的内部构造其实是“客观构成要件符合性—违法性阻却事由—主观构成要件符合性—有责性阻却事由”。【25】如今,张明楷明确抛弃了“客观构成要件”“主观构成要件”的表述,而直接以“不法”“责任”来表述其犯罪论体系的具体要件,其体系的内部构造也相应变为“构成要件符合性—违法阻却事由—积极的责任要素—消极的责任要素”。【26】这一变化自然与其所主张的“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”,【27】有着极大的关系。

4.周光权提出了“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件”的三阶层体系。客观要件主要讨论实行行为、危害后果、因果关系、行为的时间、地点、方式等反映犯罪客观方面的构成要件要素;主观要件主要讨论故意、过失、认识错误、无罪过的事件以及动机、目的等构成要件要素;犯罪排除要件则研究违法阻却事由和责任阻却事由。【28】也就是说,这一体系的内部构造其实是“犯罪客观要件—犯罪主观要件—违法阻却 (排除) 事由—责任阻却 (排除) 事由”。【29】这里需要指出的是,周光权认为,主观要件既是违法要素也是责任要素,因此,这一体系和三阶层体系一样,遵循了不法在先、责任在后,先判断是否存在违法排除事由、最后评价有责性的位阶顺序。当然,这样的体系设计与其主张行为无价值论的理论立场有关。【30】但是,如果主观要件既是违法要素也是责任要素,那其实意味着在与犯罪排除要件中的违法阻却要件的关系上,就是责任在先而不法在后,这恐怕是这一体系所存在的一点瑕疵。

三、两种体系的差别

虽然在具体的要件要素上,阶层体系和四要件体系多有重合,但必须强调的是,阶层体系并不是对四要件体系的要件要素进行重新组合和排列,而是在根本上与之有差别:

1.两种体系用于区分要件的标准是不一样的。四要件体系区分要件的基本标准是客观和主观的区分,阶层体系的基本标准则是不法和责任的区分;前者是事实论的,后者则是规范论的。

就四要件体系而言,大体上,犯罪客体、犯罪客观方面可以归类为犯罪构成的客观要件;犯罪主体、犯罪主观方面可以归类为犯罪构成的主观要件。但是,就如学者所指出的,在四要件体系以客观和主观的区分来划分要件时,“客观”“主观”的真实含义并不明确。比如,认为行为是客观要件,故意、过失是主观要件,这是从实践结构上说的;认为犯罪客体是客观要件,则是从存在论意义上说的;而责任年龄和责任能力在何种意义上属于“主观”,并不明确,因为责任年龄和责任能力并不内在于心灵。【31】不难看出,四要件体系所谓的“客观”“主观”其实是依据两个标准进行界定的:一是该要素是否内在于行为人的心灵,依此,行为、结果、因果关系 (犯罪客观方面) 、犯罪客体等属于客观要件,故意、过失、认识错误属于主观要件 (犯罪主观方面) ;二是该要素是否附着于行为人这一主体,依此,责任年龄、辨认与控制能力、身份等 (犯罪主体) 就属于主观要件了。

与四要件体系不同,阶层体系实际上是把各个要件区分为不法 (构成要件符合性—违法性) 和责任这两大范畴。显然,不法和责任是评价性范畴。首先,“责任”是对行为的非难可能性、可谴责性进行评价;其次,无论“不法”的含义是法益侵害还是规范违反,其本质上都意味着,行为“与法秩序相矛盾,是不被法秩序允许和支持的,通俗地说,就是‘不对的’‘错误的’‘不正确的’行为”。【32】相应地,客观、主观要件或者要素并不就分别一一对应于不法、责任要件或者要素。实际上,客观、主观要件或者要素只是用于进行不法、责任评价的材料。如此就能理解,在行为无价值论、规范违反说、主观违法性论的立场之下,不法阶层为什么可以包括主观要件或者要素。比如,故意、过失在犯罪论体系中逐渐演变为主观构成要件,从而成为主观的不法要素;而更多具有客观属性的无期待可能性就一直被定位为责任阻却事由,从而成为责任要素。

2.两种体系在是否包含犯罪成立消极要件的问题上有差别。四要件体系是没有消极要件的犯罪构成体系,而阶层体系是兼顾积极要件和消极要件的犯罪论体系。

四要件体系一直坚持认为,犯罪构成是决定犯罪成立的唯一标准,而犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面都是积极要件。相对地,正当防卫、紧急避险等虽然在形式上位列四要件之后作为排除犯罪性事由而存在,但是,在体系定位上,通说一直认为正当防卫、紧急避险只是看似符合犯罪构成,但实质上是不符合犯罪构成的。也就是说,正当防卫、紧急避险等并未被当作犯罪成立的消极要件来看待。

与四要件体系不同,阶层体系一直都是积极要件和消极要件并存。其中,构成要件符合性是积极要件,违法性阶层是消极要件 (违法阻却事由) ,责任阶层则是既有积极要件也有消极要件 (责任阻却事由) 。此外,也有所谓的负面 (消极) 构成要件要素理论,其主要是将构成要件符合性和违法性这两个阶层合并为不法构成要件符合性这一个阶层,违法阻却事由成为负面的构成要件要素,从反面描述不法的内涵。【33】可见,即便是不主张区分构成要件符合性和违法性的观点,也仍然维持了犯罪成立消极要件的存在。

“积极要件—消极要件”的体系安排体现了一种“原则—例外”的思维方式:首先,构成要件具有违法推定机能,即行为一旦符合构成要件,就可以推定行为具有违法性;如果存在正当防卫、紧急避险等情形,则推翻这一推定;如果不存在正当防卫、紧急避险等情形,则上述推定最终成立。其次,行为具备积极责任要素时,原则上就具有有责性;如果存在无违法性认识可能性、无期待可能性等事由,则例外地否定有责性。

3.两种体系在各要件之间是否存在位阶性这一问题上有差别。四要件体系的各要件之间并无固定的、不可变动的要件顺序,而阶层体系必须严格遵循不法在先、责任在后,不法为责任之前提的位阶顺序。【34】

从本体论的角度来说,犯罪现象是主客观相统一的、不可分割的整体,犯罪构成是对犯罪的社会危害性的反映,因而犯罪构成本身也应当是相互联系、有机统一的整体,这是四要件体系一直坚持的基本立场。因此,严格说来,在四要件体系内部划分出各个要件,并对各个要件作出先后顺序的安排,其实是有悖于犯罪现象在本体论层面的整体论性质的。但是,囿于人类思维活动的特点和局限性,以及科学思维的支配性影响,在认识论层面又必须对犯罪现象进行分析,从而划分出各个成立要件,并对各个要件依次进行考察。【35】这就是说,在四要件体系中,要件的先后顺序纯粹是一种出于思维方式上的考量而从外部施加的逻辑安排,其中并无内在的必然逻辑关系,因此各要件之间的先后顺序并不是固定不变、不可更改的。学者们既可以基于所谓司法发现的逻辑,主张“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”的要件顺序;也可以基于所谓犯罪发生过程的逻辑,主张“犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体”的要件顺序;甚至可以基于所谓的系统论思想,主张“犯罪主体—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面”的要件顺序。

与四要件体系形成对照的是,阶层体系的各要件之间,无论各要件的名称如何、要素如何划分,都遵循了不法在先、责任在后,不法为责任之前提的位阶顺序,从未颠倒,也不可颠倒。这一位阶性有两方面的体现:“就前一个要件与后一个要件的关系而言,存在着‘即无后者,亦有前者’的关系;就后一要件与前一要件的关系而言,存在着‘若无前者,即无后者’的关系。‘即无后者,亦有前者’是指前一要件独立于后一要件,即使没有后一要件,前一要件也可以独立存在。‘若无前者,即无后者’是指后一要件依附于前一要件,如果没有前一要件就不存在后一要件。”【36】而且,这一位阶性并非人为的外在强加,而是有其固有的内在逻辑。首先,不法和责任大体上对应于如下两个层面的评价与判断:行为人的行为是不是对的或者正确的;行为人作出如此行为是否值得予以谴责,是否存在可予以谅解、宽宥的理由。其次,从实践理性的逻辑来看,上述两个层面的评价与判断,自然应以行为对错的判断为先,以行为人是否值得谴责,是否可予以宽恕的判断为后。也就是说,这样的内在固有逻辑决定了,必然且必须以不法为责任的前提,从而决定了必须是不法在先而责任在后。

4.归根结底,两种体系体现了两种不同的思维。虽然四要件体系和阶层体系都属于具体的思维方法和评价标准,但四要件体系显然更偏向“本体论—认识论”的维度,而阶层体系更偏向“价值论—功能论”的维度。

就像前文已经提到的,在本体论的意义上,犯罪现象是主客观相统一的、不可分割的整体,而四要件体系要准确“反映”犯罪现象,于是就以客观和主观为划分要件的标准,各要件之间也是所谓“一荣俱荣,一损俱损”的有机统一关系,即各要件之间并不存在阶层体系那样的位阶性关系。同时,既然四要件体系要准确反映犯罪现象这一事实,而事实是无所谓积极或者消极的,其只有存在或者不存在,因此这就决定了四要件体系从自身逻辑上是拒绝所谓消极要件的。甚至犯罪的社会危害性这一明显属于价值评价范畴的概念,四要件体系与之也是“反映”和“被反映”的关系,这明显是把价值论范畴予以认识论化的表现。总之,四要件体系有把价值 (规范) 评价“伪装”为事实认知的倾向。

阶层体系则自觉地认识到了犯罪论体系作为价值 (规范) 评价范畴的本质,从而更多地从功能论的角度来建构和组织各个要件,即犯罪论体系的任务在于评价人的行为,维持规范的有效性或者保护法益,为刑法规范的司法适用提供一套可重复、可检验的方法和准则。于是,阶层体系划分要件的标准就是不法和责任这样的评价性范畴,并形成了“原则—例外”的要素考察思维方式。

四、余论

与20世纪80年代提出并完善四要件体系,从而建立起中国刑法学的基本“范式”,并随后进入“常规科学”研究阶段相类似,随着2000年前后三阶层体系的引入并逐步扩大影响,中国刑法学大体形成了与传统范式相并立的新的理论范式,而如今也已经进入了阶层犯罪论体系范式的“常规科学”研究阶段。【37】期待可能性、客观归责、共犯的从属性等问题研究的展开,就是典型表现。

可以说,正是三阶层体系这一与四要件体系本质上不同的理论范式的引入,引发了中国刑法学重大而激烈的理论争鸣,为刑法学研究注入了新鲜血液,提升了刑法学研究的规范性、体系化程度与学术品质。而这一范式的引入,不得不说是刑法学的比较研究在其中起到了至为关键的作用。

从上述对改革开放四十年犯罪构成理论研究发展历程的简要梳理可以看出,比较法作为一个学科建制,或许在中国的法学版图中日渐边缘,但其对于法学研究的基础性意义却日渐凸显。尤其是在当下这样一个日益多元化、全球化的世界里,通过对差异的理解来理解他人乃至理解自身,可谓是比较法在法学学科中应当担负起的任务与使命。【38】这是因为:其一,后发国家的法学研究不能自外于世界,其发展的动力往往在于对外国法学理论的学习与借鉴,而这就要求学者们必须具备比较法的观念、视野与研究方法,如此才能正确、正当地学习与借鉴,并以此反观自身。其二,甚至一国学者所声称的本国特殊性,也必须在比较视野的映照下才得以显现并得到检验,也才会具有更普遍的意义。

注释:

【1】参见傅家绪:《犯罪主体不应是犯罪构成的一个要件》,载《法学评论》1984年第2期;陶积根:《犯罪主体不是犯罪构成要件》,载《政治与法律》1986年第2期。

【2】胡学相:《要件挑选原则与犯罪主体》,载《政治与法律》1988年第4期。

【3】参见杨兴培:《犯罪主体的重新评价》,载《法学研究》1997年第4期。

【4】参见张文:《犯罪构成初探》,载《北京大学学报》 (哲学社会科学版) 1984年第5期;张文、孙仕柱:《从系统论看犯罪客体》,载《中外法学》1996年第1期。

【5】参见杨兴培:《论我国传统犯罪客体理论的缺陷》,载《华东政法学院学报》1999年第1期。

【6】参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第134页;张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第82页。

【7】参见高铭暄主编:《刑法学原理》 (第一卷) ,中国人民大学出版社1993年版,第447-449页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版;杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社2001年版。

【8】参见赵秉志:《论犯罪构成要件的逻辑顺序》,载《政法论坛》2003年第6期。

【9】参见何秉松:《〈犯罪构成系统论〉导论》 (上) ,载《政法论坛》 (中国政法大学学报) 1993年第3期;何秉松主编:《刑法教科书》 (上卷) ,中国法制出版社2000年版,第208-209页。

【10】参见何秉松、[俄]科米萨罗夫、[俄]科罗别耶夫主编:《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,庞冬梅、丛凤玲译,法律出版社2008年版,第256页。

【11】参见王政勋:《刑法的正当性》,北京大学出版社2008年版,第262-263页。

【12】参见黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。

【13】关于“构成要件符合性-违法性-责任”的三阶层体系,参见[德]冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论Ⅰ--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版;[日]西田典之:《日本刑法总论》 (第二版) ,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版;[日]山口厚:《刑法总论》 (第三版) ,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版。

【14】参见付立庆:《犯罪构成理论:比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版,第239-268页。

【15】参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2008年版。

【16】参见李立众:《犯罪成立理论研究--一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第177-189页。

【17】参见黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第66页。

【18】参见陈兴良:《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年版。

【19】陈兴良:《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年版,第182页。

【20】陈兴良:《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年版,第272页。

【21】陈兴良:《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年版,第339页。

【22】参见陈兴良:《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年版。

【23】参见张明楷:《刑法学》 (上) ,法律出版社2016年版。

【24】参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第98页。

【25】参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版。

【26】参见张明楷:《刑法学》 (上) ,法律出版社2016年版。

【27】参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。

【28】参见周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第281页。

【29】周光权的犯罪论体系与前田雅英的犯罪论体系在构造上比较相似,参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》 (第六版) ,曾文科译,北京大学出版社2017年版。

【30】参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第89页。

【31】参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。其实,“客观”“主观”本来就是歧义丛生的概念。法理学层面的讨论,参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第8-9页。刑法学层面的讨论,参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第434-443页。

【32】车浩:《阶层犯罪论的构造》,法律出版社2017年版,第122-123页。

【33】参见黄荣坚:《基础刑法学》 (上) ,台湾元照出版有限公司2012年版,第180页。

【34】陈兴良认为,犯罪成立要件之间是否存在位阶关系是三阶层与四要件之间的根本区别 (参见陈兴良:《刑法的知识转型[方法论]》,中国人民大学出版社2012年版,第489页) 。这一论断大体不错,但正如后文所述,阶层体系的位阶关系只能是不法在先、责任在后,不法为责任之前提的位阶关系,而不是客观在先、主观在后的所谓位阶关系。而且,如果我们认为位阶不同于顺序,并且位阶是要件之间固有的内在逻辑关系,那么,从根本上说,客观和主观之间是不存在位阶关系的。

【35】与整体论相契合的思维方式是直觉,但显然,纯粹以直觉为基础的犯罪构成理论恐怕难以令人信服,在可操作性和可沟通性上也存在明显不足。

【36】陈兴良:《刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察》,载《清华法学》2017年第5期。

【37】关于“范式”与“常规科学”之间的关系,参见[美]托马斯?库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第8-18页。

【38】关于对差异的理解在刑事司法比较研究中的作用,参见[意]奈尔肯:《比较刑事司法:理解差异》,李强译,清华大学出版社2013年版。

来源:《中国法律评论》2018年第5期

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