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民法典物权编的“四个一定要坚持”

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文章摘要:,绣花枕头长安铃木汇报,马俊仁很讨厌勘测局。

目前大家都在热议我国民法典的编纂,其中的 “物权编”更是吸引大家关注。大家知道,现在领导人讲话一般都采取讲几个“一定要”的模式,这里我也想模仿一下,提出民法典分则中的物权编的“四个一定要坚持”。

我提出的物权编“四个一定要坚持”就是:第一,一定要坚持真正保护人民基本权利的指导思想。保护人民的基本权利,是民法典编纂确定不移的指导思想,这个要点我们一定要真正坚持。第二,一定要坚持科学立法的基本原则。近年来,中央文件和习总书记讲话,有五次提到科学立法,那么在民法典尤其在物权编里是不是贯彻了这个原则呢?这个问题还需要讨论。第三,一定要坚持立法内容符合中国国情原则。物权编对国情的因素体现得好不好、充分不充分,这也是我们要认真思考的。第四,一定要坚持和维护好我们的经济基础。上层建筑一定要符合经济基础的要求,这一点在我们看来毋容置疑。

为什么在这个时节我要提到这“四个一定要坚持”?上文说我想模仿领导人讲话,这当然有开玩笑的意思,但是更多的,是我直接参加立法工作、做相关社会调查的心得体会的直接感受,我认为,这些涉及立法指导思想的问题,确实值得认真讨论。“四个一定要坚持”提出的都是大问题,是涉及到立法指导思想和原则的问题,不是细节的问题。目前大家在讨论一些细节性的问题,比如说具体概念、具体条文的写法等,这些确实是很有价值的。但是我认为,目前民法典分则物权编恐怕还是需要从宏观的立法指导思想来考虑,有关的制度建设,需要从更深层的思想精神的角度予以进一步推进。

大家都知道2007年颁布的《物权法》,在制定的过程中,曾经出现过政治风波。这个政治风波的出现,实际上妨害了《物权法》在政治性和科学性上的推进。当时为了反击法律虚无主义的思潮,民法学界甚至整个法学界实现了空前的高度团结。但是在这个团结的背后,实际上也有很多的不得已,也有很多的折衷以及融合。本应该坚持的政治上的先进性,以及立法技术上的科学性,最后都没有坚持下去,结果留下了很多的遗憾。《物权法》从实施到现在已经有十多年了,在十多年的历程中,该法的立法质量受到了实践的检验。可以说它总体上是很好的,但是也暴露出很多问题。这些年我一直在做相关的调研,调研成果显示该法确实要改进。最高人民法院发布了数个涉及物权法的司法解释,它们从一个侧面反映了《物权法》本身的缺陷。所以,现在的民法典编纂,还是要积极向前推进民法典物权编整体立法质量的提升。

本届全国人大成立后立法工作加强了,不但常委会举办的次数增加了,而且我所在的全国人大宪法和法律委员会也频繁开会,讨论立法修法问题,我们已经制定了十多部法律,修改了四十多部法律。在参与立法工作的过程中,我有一个最为深切的体会,就是我们的立法一定要坚持保护人民权利的导向,一定要坚持科学立法的导向,一定要坚持国情问题的导向和坚持经济基础的政治导向。如果宏观的指导思想,不通畅,也就是大道理不通畅时,小道理定不通畅。现在中国立法,包括民法典的立法在内,社会上的小道理极其之多,各种观点可以说是纷至沓来。一方面表现出学术上的繁荣,但是另一方面,我也不好意思地说一下,可能也有一点点鱼龙混杂。事实上确实存在这些问题,所以我想还是要把宏观的指导思想的问题解决好。

一、一定要坚持真正保护人民基本权利的指导思想

从物权法涉及人民权利的承认和保护,在民法典物权编中一定要坚持真正保护人民基本权利的指导思想。大家可能会说,为什么要说真正保护?在这一点上我们难道还有疑问吗?我的回答是,确实有疑问,确实有必要讨论真正不真正的问题。

我们可以看到,不管是中国共产党第十八届四中全会的决定还是十九大报告,还是总书记的讲话,全国人民代表大会常委会委员长的讲话,只要涉及民法典立法的,都一再强调人民权利保护。所以我想,从中央的角度看,真正保护人民权利观念是坚定的,不容置疑的。但是我们看看民法典物权编的一些内容,就会发现中央的要求贯彻得并不算好。

一个最显著的例子,出于不明确的原因,现行《物权法》第149条规定的涉及七八亿城市居民的一项重要的财产权利制度,在民法典物权编的草案中已经发生了重大的改变,不知道各位是否注意到了。《物权法》的这个条文规定,城市居民住宅建设用地使用权七十年期限届满,应该自动续期。大家可以看一看,这个第149条,在上述内容后并没有但书,也没有任何其他的条文。依据这样一个条文,我们可以知道:使用期限届满了,使用权就应该自动续期。什么叫自动呢?自动就是无条件。可是现在民法典物权编草案规定这一内容的第152条,自动续期后面加上了这样一句话:“续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定”。大家想想加上这句话以后,性质有没有什么变化?变成了什么意思?加上这一句话,“自动”续期是不“自动”的了。法律草案的这个条文的精神就是,还是要收费的,收费是个大原则。不过怎样收费,物权编现在不规定,将来还得要有别的法律法规来规定的。这个草案内容,一下子就把原来的立法给改变了,变得不利于老百姓的财产权利了。要知道,这个权利涉及城市居民七八亿,而且收费权有可能被列入行政强制。所以这个权利内容的改变,不能说不重大。

《物权法》第149条规定的自动续期的条文,我毫不脸红地说,其中也有我一份努力和心血。2005年全国人大环资委立法讨论《物权法》草案中土地物权制度的时候,澳门现金网:我提出来无条件自动续期的方案。后来,全国人大常委会法工委的立法简报中也提到了我的立法建议报告。我的这个报告的内容,在2015年温州土地收费事件时,才公开发表了。这个环节里自动续期的理由有两个:一,城市土地国家所有权,不是按照民法上的所有权取得方式取得的,而是“建立”起来的。因此丢与土地的国家公有,从一开始就不能把它仅仅从理民法的角度、理解为像市场上做买卖那样的财产权利,更不能把城市国有土地理解为政府私有土地,而应该理解为人民共有土地。第二,现阶段的商品房价格中已经包括了高额的土地价格,这个价格高于世界绝大多数国家的市场价格,也就是所有权价格。因此,不论是从政治上看还是从经济上看,买房人,这些普通的民众已经为土地使用权支付了所有权的费用。在这种情况下,民众购买商品房也就已经支付了所有权的地价。

也就是因为这样,看见民法典物权编关于民众住宅的土地使用权期限届满还要再收费的规定后,我是很痛苦的,但是我想,更痛苦的是现在城市里居住的七八亿的普通老百姓。这个改变现行《物权法》第149条规定的新增内容,我们没有看到任何立法理由。我在参加2018年8月底召开的全国人大常委会第六组讨论的时候,已经提到了这个问题。

前段时间我参加了全国人大组织的一个访问团,跑了几个国家,我走到一个地方,就了解他们涉及土地开发法律制度的情况,了解房地产开发中各种主体的权利义务关系方面制度规则问题。我惊讶地发现,只有我们中国大陆地区才有民众购买商品房,只能取得有期限的土地使用权这些的制度规则。不仅中国台湾和中国香港和澳门没有这样的问题,越南和俄罗斯这几个国家也都没有这样的问题。这种涉及普通民众的财产权利、具有重要社会价值的法律制度,立法者的操作必须要慎重。因此我才提出了“真正保护”的问题。我想提出一个建议,我们一定要从真正保护人民权利的角度认识这个问题,一定要把物权编草案第152条后头这句话删掉,留下这么一个尾巴实在是太不好了。

在保护民众权利这个问题上,还有其他的制度部分也需要注意,比如民众所有权、投资的所有权尤其是民营经济投资所有权、土地承包经营权、宅基地的使用权等等方面。这些制度比较多。最近,我国出了几个名字叫做“某某小平”的人,他们共同的特点是在一些重大财产权利制度方面,提出了违背邓小平理论观点,否定民营经济的正当性,否定民众财产权利的正当性,搞得整个社会人心浮动。我想,民法典物权编一定要想办法解决好这样的问题。这是我想讲的第一个问题。

二、一定要坚持科学立法的基本原则

大家都知道,总书记多次讲到要科学立法,我直接间接听到的就有五次。总书记如此反复强调科学立法,大家可以想一想,他为什么要这样反复强调呢?民法典立法是不是有不科学的地方呢?难道总书记是无的放矢地说这个话吗?我们要好好想想这个问题。

我参加立法的经验说明,总书记说的并不是无的放矢,因为民法典立法中的科学性原则并没有的都很好地遵守。总书记说,法律科学是人类社会数千年依法治国的经验总结。我完全同意这个说法。我最近在这一方面有一些考虑,总结了民法典立法中的科学规则,大的方面有八个原则。本来我也想讲一讲这一方面的内容,但是按照会议的安排,我应该讲一讲物权编的编纂问题。我认为,民法典物权编,尤其应该讲科学讲体系。对这个问题,我已经提出来讨论了很多年,我的一些观点大家可能都知道。现在我想就民法典物权编中的一些科学规则的应用问题谈谈看法。

大陆法系的法律都是由立法机关通过立法程序制定出来的,制定法律必须首先讲体系,体系就是科学的规则之一。在大陆法系的体系科学中,首先的科学规则就是公法和私法的区分,因为公共权力法权伦理基础、运作机制、救济机制和民事权利都是不一样的。虽然在一些局部性制度方面公法和私法的区分有困难,但是大的体制上必须有区分。公共权力和民事权利不能混淆,否则定会造成民事权利损害的问题。民法典物权编当然属于私法,这个私法中间的“私”,并不是有些人所特别敏感的政治上的私字,而是民事主体特定化、具体化的意思。民法上的主体特定化具体化之后,才能真正享有民法权利、承担民法义务。从这个角度看我国物权制度上的主体,有一些特别重要的主体,恰恰是无法承担民事权利义务关系的。这个问题非常值得研究解决。最近西北几个省,在国家公园的保障问题上出了很大的问题,从民法上看,所有权主体不明,最后导致责任主体不明。这些问题都是值得我们反思的。

这一次的民法典方案,也就是2018年8月底在全国人大常委会法工委讨论审议、并公开征求社会意见的方案,其中相当多的制度属于公法。比如人格权编很多内容,就是直接从现行的行政法中抄过来的,抄的多了实在不好看。物权编的公法问题,不像人格权编这么强烈,但是也有一些。这些法律是民法典内容和民事权利有些关联,但是民法的特点又不强烈。什么叫民法特点呢?就是特定具体化的主体,明确肯定的标的,明确肯定的权利,明确肯定的义务和法律责任法。这些基本民法科学原则,在民法典中、在物权编中应该得到很好的遵守。

刚才有学者和我说,一看到我发言,就会讲到区分原则的问题。确实我要讲一讲这个科学的立法和司法规则。民法学界,很多人都知道我本人多年来倡导的区分原则:物权的法律效力和债权要区分开,物权变动的法律原因和债权变动的法律原因要区分开。现在整个法院体系都在采用这个原则,最高法院几个司法解释都承认和采纳区分原则,现在连基层法院的法官都会按照这个原则办理交易案件。但是在《民法总则》立法时,这个原则没有写入。当时我是人大代表,我提出了数个议案都涉及这个原则,在多次关于民法总则的立法讨论时也一再阐述了这个原则。对于我的议案,有关机构给我的回答是,关于区分原则,民法学界没有一致意见,而且我的意见是少数人的意见。我当时就进行了反驳,我的意见在立法专家这几个人里面可能是少数人,但是在整个民法学界还是少数人吗?中国搞民法的,谁不知道物权和债权的区分,物权变动和债权变动的法律根据的区分?另外,整个中国法院系统都采用这个原则来办理案件,全国从上到下的法官,包括法庭里的法官都知道,物权的法律根据和债权的法律根据是不一样的。合同成立只能产生债权法上的效果,不能说不动产不登记合同就不生效,动产不交付占有合同就不生效。连乡镇法庭的法官都知道的道理,为什么到了法学家的层次,就成了中国法学界的少数观点呢?尽管我一再坚持,但是因为全国人大常委会讨论民法总则的时候,确实多数常委和代表不懂这个,所以我的发言在这个场合没有得到多少人响应。

我认为科学的东西一定要坚持。区分原则涉及案件分析和裁判,而分析和裁判的对象是全部涉及交易的案件,所以这个原则在民法上具有基础意义,在整个民商法体系中具有核心制度规则的价值。社会大众虽然不一定知道,但是法官、仲裁员、律师和从事法律工作的一切人,都会经常使用,因此也就应该明白其含义。尤其是最高法院的司法解释采纳了这个原则,基本法律不采纳它,就造成了立法远远落后于司法的局面。所以立法一定要采纳。这些年我进行了多次讲座和调查,我发现,现在一般法科学生都能够听懂区分原则,基层法官和律师也知道怎么使用。所以我一直不明白,说大家听不懂,这个结论是怎么得出来的?上面说到,科学的东西总是简洁的,容易明白的。所以,我坚持不论是物权编还是合同编,都要遵守这个科学规则。现行《合同法》第51条必须废除,第132条必须修改,第140条必须废止。我的这些呼吁已经看到效果了。现在立法方案中,第51条已经看不见了。但是第132条之中,还保留不符合区分原则的地方。第132条什么意思?这个规定要求,买卖合同成立要强调在标的物产生以后,有了标的物、所有权才能够订立买卖合同。大家想一想,这是多么作茧自缚的一个规定。难道说我们只能把标的物生产出来以后,才能够订立合同吗?难道我们不能在工厂订货吗?难道房屋没有盖好我们就不能订立买卖合同吗?一些法学家和立法工作者这样看,难道不是削足适履作茧自缚吗?有些朋友提出,希望我让步。我真不知道要让步到哪里!

另外还有动产抵押、所有权担保等这些体系性设置的问题。从实践的需求看,物权编应该扩大动产抵押的范围,不能只规定车辆船舶飞行器的抵押,在现实生活中做动产做抵押的物是很多的。但是动产抵押问题一定要认真研究,要规定好怎么去做,因为首先动产担保,我国物权法已经建立了行之有效的质押制度。从体系上来考虑,我们首先要把动产抵押和动产质押的法律适用范围搞清晰一些,这个问题,不能随意解释。目前,一些学者提出把全部动产都按照抵押的规则来处理,他们认为质押没有价值了,这一点我不能同意。

在动产担保这个问题上,我也不同意把所有权担保也放在民法典物权编的担保物权之中。虽然听起来同样都是担保,但是其中的法理机制是不一样的,希望不要混同。所有权担保涉及的占有改定、所有权保留和让与担保,这些在原来的法律中已经有非常清晰明确的规定,中国外国的法律都是这样,也没有出什么麻烦。现在把这些问题都纳入动产抵押,麻烦就来了,因为法理混乱了,实践也会乱。比如所有权保留在《合同法》中已经有条文规定,属于所有权买卖中的一个特殊形式,大家都知道,从来没有出问题,现在为什么非要把它写在物权编中呢?而且在物权编的担保物权的一般规则部分,立法一开始就说明,担保物权是用益物权,是一种定限物权。可是你把所有权担保写在里面,难道所有权是用益物权、定限物权吗?所有权来担保,但是也不能否定其所有权的本质。所以,把所有权保留写在动产抵押里面,这不是制造法理矛盾吗?所以这样做是不可以的。在全世界的大陆法系中,把所有权保留都是写在买卖合同的部分,人家也没有出过什么问题。如果非要强制把它拉进担保物权,那就会因小失大。

最后,物权编应该考虑法律概念逻辑的应用。比如说“物”这个概念,它在物权编属于基础概念,《民法总则》的定义指出,民法上的物指的就是动产和不动产,有些情况下,权利也可以作为物权的标的。在这种情况下,民法典完全可以用“物”,或者说“标的物”这个概念贯穿立法的始终而不会出错。可是现在物权编的方案,它没有使用物这个简单的概念,而是反复使用“动产和不动产等”这个用语。这种使用,数一数就有50多处,甚至有时候连着十几个条文都反复使用,显得非常绕口和繁琐。把“动产和不动产等”换成标的物,换成物有什么不可以?至少文字上是简洁一些。这个问题也应该注意。

三、一定要坚持立法内容符合中国国情原则

物权编是最体现符合中国国情的民法典部分。现有的制度中涉及国情色彩的制度非常之多我就不多说了,关于农村土地三权分置的问题我也提出了自己的议案,这个也公开了。

我想讨论的一个显著问题,就是这次物权编中提到居住权。关于居住权,从上次编纂《物权法》时我就是坚决支持的,但是因为争议,现行《物权法》没有写上。现在民法典物权编写上了,这一点值得充分肯定。实事求是地说,关于民法上的居住权,法学界很多人的理解望文生义,没有搞清楚。比如有些法学家提出居住权是为了解决保姆、妻子家人的居住问题,这就不对了。居住权作为罗马法以来就有的人役权制度,它就是为特定的人设定的一种限制物权或者用益物权,但是这些特定的人,并不是和所有权人之间有法律关系的人。比如,保姆、妻子的居住,是基于他们的法律关系,因此居住权根本不触及他们。罗马法时代,有很多孩子和老人和所有权人之间并没有法律关系,他们之间可能有身份关系,但是这些身份关系并不是法律承认和保护的财产关系。比如私生子、远房亲属等,这些人需要居住等供养,所有权人可以给他们设置这么一个人役权,让这些身份关系不清楚的人能够长期获得居住等保障。人役权包括居住权,它作为一种稳定生活的保障对于人役权人很有效,同时它不妨碍所有权原有的继承规则,不妨害所有权人和他的继承人之间的所有权转移。

包括居住权在内的人役权,产生包括法律行为意定的情形,但是更多的还是基于法定的原因。在罗马法时代人役权,包括居住权的设定,更多的是基于法律上的直接规定(比如对于私生子的养育),也可能基于法院的判决,比如对于离婚的妻子。我在这里举个例子。有个德国政治家他结过四次婚了,有三个前妻,身上带有四个戒指,所以他被称为奥迪总理。这些前妻们要生活要居住,前夫必须尽力提供居住等保障,所以媒体报道这个领导人生活拮据。其中就有居住权的保障,是法院判决产生的。

通过这个分析我们就可以看出,现在物权编中写上了居住权,这一点值得充分肯定。但是,居住权一章只有四个条文,而且这些条文只规定了通过合同产生的情形,而没有法定的情形,包括法院判决产生的情形。这不能满足实践的需要。我们再看看它的几个条文。第159条有两个条款,两个条款的内容都是有缺陷的——没有考虑到法定的情形,只有意定的情形。这个条文规定,居住权的设立需要登记,其实法定情形产生的居住权是不需要登记的。即使是以意定方式来设立居住权,它是不是要登记还是有争议的,多数情况下是不需要登记的。然后第161条规定居住权消灭的问题:“居住权人死亡,居住权消灭,但另有约定的除外。”这个条文里规定的除外情形是什么?依法就不应该规定除外情形,因为居住权就是给特定的人设定的,特定的人死亡了,权利当然要消灭。如果要给别人,那就需要重新设定居住权。第162条规定:“以遗嘱方式设立居住权的,参照本章规定。”可是本章规定实在是太简单了,依据本章执行实在无法参照。

居住权这部分,从开始讨论时我就说一定要写得清楚一些。不过我听到有种传言,说某领导规定只能写四个条文。我不知道有没有这个说法,我是没有听到过。以后这种没有根据的说法还是不要提了。我希望这个条文还是要细一些,立法怎么能只准写四个条文呢?相比起来,地役权实际上用处并不是很大,都写了14个条文,居住权用处那么大,才写四个条文。比较起来一看问题就清楚了。

四、一定要坚持维护好我们的经济基础

最后一个一定要坚持,就是要坚持公有制原则。像土地的问题,还有公共资产的问题,我们还是一定要把这里的物权问题处理好。目前,物权编关于这一方面的制度,还是不具体,实际操作的规则,还要依靠行政法规。这个问题能不能研究好解决好,也体现了民法典编纂的体系性科学性问题。

时间已经到了,谢谢大家。

(本文系孙宪忠研究员于2018年11月10日在北航大学海峡两岸民法论坛上的报告)

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