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【编者按】哈特对于法律与道德问题的系统性认识,存在一处自相矛盾的说法。尽管这一矛盾说法不能说错误,但是由于它混淆了实证主义法学的界限,因此影响了哈特法律思想整体的一致性和说服力。
哈特法律与道德思想新论
——一处自相矛盾的表述

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文章摘要:,桌案呈祥网速,铱星美好生活落叶归根。

摘 要:哈特对于法律与道德问题的系统性认识,存在一处自相矛盾的说法。尽管这一矛盾说法不能说错误,但是由于它混淆了实证主义法学的界限,因此影响了哈特法律思想整体的一致性和说服力。

关键词:哈特;法律与道德;实证主义;法律的概念;


一、讨论的缘起

1957年,哈特在美国哈佛大学访问期间,曾经做了一个学术报告,即《实证主义和法律与道德分离》。美国学者富勒几乎马上以《实证主义和忠于法律———答哈特教授》[1]28一文表示自己的不同意见。之后,无论哈特还是富勒都进一步深化自己的思想,继续争论[2]183。

一波未平一波又起。英国政府在1954年成立了一个皇家调查委员会,该委员会由沃尔芬登男爵担任主席。沃尔芬登委员会有两项任务:第一,考察同性恋罪错的法律规定,以及法院对这类犯罪的制裁;第二,考察在卖淫和拉客方面的法律规定和制裁。1957年,沃尔芬登委员会提出了《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》,建议取消针对成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁。在1959年和1967年,英国议会又分别通过了该报告的立法建议。

1959年,英国法官德夫林在英国科学院讲演时,严厉批评了1957年英国议会“沃尔芬登报告”。德富林法官不认同上述建议,认为对于同性恋行为还是应该坚持法律禁止的态度。而且,德富林法官反对的态度相当激烈,他认为同性恋犯罪类似于“叛国罪”。面对德富林的批评声音,哈特再次出场,他支持沃尔芬登委员会的报告,反对德富林法官的看法,并将自己的有关认识集中在《法律、自由和道德》[3]5一书之中公开发表。

如果简单地对比上述两次讨论,我们会发现,第一次讨论,即哈特与富勒的争论更多是法学界内部的一种争论,而第二次讨论,即哈特与德富林的论战就超出了法学院的范围而扩展到社会层面上了,因此影响似乎也更加广泛。

二、哈特对法律与道德关系的认识

对于法律与道德问题,哈特有自己的系统思考。在介绍哈特的有关认识之前,要先强调哈特认识法律与道德问题的几个先决条件。

第一,哈特坚持自己的法学立场。在思考并论述自己的观点时,哈特坚持自己的法学立场。应该说,法律与道德问题,实际上一直是一个不同学科关注的基本问题,例如有哲学、伦理学,政治学等不同角度的认识。与他们不同,哈特一直坚持自己的思考和认识是一种法学思考与认识。所谓法学思考和认识,那就是根据法律规范来讨论法律与道德之间的关系。

第二,在法学的讨论中,哈特一直坚持一种实证主义的认识方法和结论。也就是说,哈特对于法律与道德关系的认识不是一种个人的偶尔思考所得,而是一种具有实证主义学派特点的认识,是一种建立在规范分析基础之上的认识。哈特对于法律与道德问题的思考是一种实证主义法学的认识,是一种有体系性的认识,有这样一些基本证据。

一方面,哈特在自己的论文和著作中 (1),一般都是先复述奥斯丁和边沁的有关认识,接着谈到自己对于奥斯丁和边沁认识的深入思考。这样做是希望读者了解,哈特的有关议论都是有所依据的,是有学术“谱系”的,是有“根”的。另一方面,哈特在“实证主义和法律与道德的分离”一文中,将实证主义法学概括为三个理论命题 (学说)(2),并表示自己的思考是在接受其中的两个命题 (学说),反对其中的一个命题 (学说)的背景下逐渐展开的 (3)。也就是说,哈特的议论基本都在上述三个命题或学说的范围内展开的。因此,这三个理论命题既是哈特有关思想的理论基础,也是哈特有关思想的“空间”范围。超出这三个理论命题之外的观点,哈特一般都不去讨论。这三个命题或学说,我将其概括为三个“一”。一种方法,即规范分析法律概念;一个改造,即将法律即命令学说改造为法律是规范的学说;一个立场,即坚持法律与道德的分离,甚至尽可能地不谈道德问题。

再就法律与道德的关系而言,在“实证主义和法律与道德的分离”一文中,哈特至少从两个方面坚持法律与道德分离。一方面,哈特希望从知识上,根据细致推理的方式来说明法律与道德的分离,为此,哈特甚至提出了所谓的“阴影问题” (4);另一方面,哈特又从“基于人们刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求”[1]124出发,强调了继续坚持法律与道德分离的理由。之后,在《法律的概念》一书中,哈特仍然坚持说,人们不能说,“一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准,必须明示地或默示地包括对道德或正义的引证。”[4]181

第三,在哈特的思考中,在两次论战中,哈特分别讨论了法律与道德问题的不同方面。在第一次论战中,就法律与道德关系问题,哈特讨论了理论问题。哈特区分为如下几个问题。

(一)法律中是否有道德因素?

哈特认为,无论边沁还是奥斯丁都承认,“法律制度的发展受到道德观念的强有力的影响”。英国法学家奥斯丁认为,“法律科学研究的是实在法或严格地说的法律,而不管这种法律好坏与否”[2]195。哈特认为,“法律反映或符合一定道德的要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然真理”[2]195。根据这些认识,哈特坚持法律与道德的两分[2]70。应该说,这实际上也是实证主义法学流派的基本认识。哈特甚至提出,我们不能认定,“一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准,必须明示地或默示地包括对道德正义的引证”[4]181。尽管有些拗口,但是,这段话的意思还是明确的,即法律之所以是法律,无须要由道德确认。

(二)这些道德因素究竟是什么?

哈特认为,它们是人类继续生存的必须要素,是一些“最低限度内容的自然法”。按照哈特的认识,这些道德因素包括:一是人的脆弱性,要求法律与道德原则“以禁止,否定形式要求人们克制。”二是人们之间的大致平等。三是有限的利他主义。由于人类的利他主义行为是有限的,因此需要法律与道德的控制。四是人类享有的有限资源。由于资源有限,必须要建立有利于人们自我约束的制度和规则。五是人类有限的理解和意志力[]。

(三)这些道德因素的意义。

一是哈特认为,即使有,它们也不是必然真理,二是道德因素是否能够成为评价法律的标准?它们不能成为评价法律规则的标准。哈特认为,在没有宪法或法律明文规定时,不能仅从违反道德标准这一事实出发,就认为某一规则不是法律规则。反过来,也不能仅从合乎道德要求这一事实出发,就认为某一规则是一个法律规则[2]194。

三、一处自相矛盾的观点

前面,笔者大致介绍了哈特对于法律与道德关系的认识。应该说,这些都是初步的介绍。下面,我们将要发现并说明哈特思想体系内部一处自相矛盾的观点。

最初,对于哈特所说的 (法律与道德的问题),我们没有发现什么破绽,因为我们把哈特的上述观点分别安置在两个不同的问题之内,即理论问题与现实问题。从理论上看,法律与道德之分离是哈特的一贯主张,而现实问题则是哈特对战后德国法院“依法”行事案件的意见。这两个问题似乎层次不同,因此似乎也不需要将它们放在一起加以思考。不过,后来当我们在回顾哈特究竟说了什么的时候,在希望能够概括哈特法律思想的时候,“偶然地”将上述的表述放在一起,于是突然发现了问题所在,即哈特的这个说法与他的法律思想体系是自相矛盾的、彼此不相容的。

与道德冲突的法律不应被适用,这个观点是哈特的一个基本观念,它在不同的论著中都得到重复。例如,在哈特的论文,即“实证主义与法律与道德的分离”一文中,哈特强调过这个主题。在《法律的概念》一书中,哈特又强调过这个主题,显示哈特自己一直很认真地对待这个主题。

按照哈特的认识,西方的一些法律还是法律,但是由于它过于邪恶,所以不能适用。反过来,完全有理由推论说,判断一部或多部法律是否可以被适用的唯一标准就是它或它们的道德品质。这一表述很有特色。当然,哈特在表示自己上述思想时,还有一些具体措辞。例如,哈特认为,如果与我们清楚明白地说明的功利主义保持一致,那么,我们就会说,这些法律是法律,但是,它们与道德冲突,因此不应被适用。

第一,在哈特看来,可以被适用的法律应是“真”的法律,而那些不应适用的法律则是“假”的法律,是徒具法律形式的“假”的法律;可以服从的法律才是完整意义上的法律,而那些不应适用的法律则是不完整的、残缺的法律。第二,判断一则法律究竟是真法律还是假法律,关键因素在于它是否符合道德原则。按照哈特的思想,符合道德原则的法律,就是可以适用的法律,就是真法律,而那些不符合道德原则的法律,是不能适用的,是假法律。第三,就哈特对于自然法学说的态度而言,学界普遍认为,哈特是接受自然法理论的。当然,这种接受有自己的特色。哈特的接受可以说有两个主要标记。在这两处标记当中,一处比较明显,另一处则比较隐蔽。就明显的标记而言,哈特提出过“最低限度内容的自然法”理论。再就隐蔽的标记而言,那就是,根据是否符合道德原则,他将法律分为可以适用的法律与不应适用的法律。在这个意义上讲,哈特对于自然法理论的接受就不再是偶然的、零散的接受了,而是构成其法律思想特色的一种接受 (1)。

哈特的上述表述并非无足轻重,也不是一个没有任何理论色彩的观点,相反,这个观点有自己的明显学术“谱系”。由于它强调道德在识别法律中具有重要作用,因此,它是一个非常典型的,具自然法学说色彩的观点。

我们都知道,哈特一直信誓旦旦地宣布道德与法律的分离,那么,这样一个自然法色彩鲜明、强调道德作用的观点为什么会出现在哈特实证主义法学思想体系之中呢?初步看来,至少有三个原因。一个原因是,上个世纪50年代末和60年代初,自然法学说在英美法学界具有非常强大的影响,它具有不言而喻的合理性,也受到大众的欢迎。由于种种原因,哈特几乎是不加批判地接受了这一观点。个人认为,恰恰是这种不加批判地接受导致哈特整体法律思想出现了自相矛盾。另一个原因是,哈特自己认为,之所以提出上述主张,那是一种明快表述的需要,是因为“这是一种每个人都能理解的道德批评”[5]620。如果不这样提出问题,不是以一种明快简单的表达方式说出,那么就会陷入一个哲学上的无底洞,就会陷入一种争论不清的困境之中。哈特表示,如果我们说这些法律不是法律,那么很多人就会不相信,而为了说服他们相信,又需要做很多哲学上的论证。不过那样一来,争议不是少了,而是更多了。哈特甚至认为,“对于制度的道德批评,尽管可以做,但是,一定不要使这种批评成为一种本身就有争议的哲学的若干命题”[5]620。因为一旦如此,那就没有对错了,也就乱了。第三个原因是,我感觉哈特的确不愿意再像奥斯丁和边沁一样,楞是扭头不顾现实。从哈特文章和著作行文来看,他愿意承认道德对于法律的影响,只是由于实证主义法学基本信念的存在,哈特才不得不尝试一些方法,以便在坚持基本信念的前提下,承认道德对于法律的作用。

哈特在讨论法问题时有自己的特点,这不仅体现在哈特讨论了什么问题,而且还体现在他是如何讨论的。大家一致认为,哈特始终是以实证主义法学流派代表人物的身份思考和论述的 (1)。然而,按照特定的思想体系来思考和表述一直告诉我们,切忌“随手拈来”某一观点,切忌不加批判地吸收外来观点。当然,不是说不能吸收外来的观点,而是说,吸收一定要经过自己批判性的、系统性的思考,否则,就可能出现“异己”观点,出现一些自相矛盾的说法,一旦如此,也就没有体系性可言了。由于自相矛盾的存在,哈特实证主义法学代言人的形象受到很大损害,就好似挺括典雅的西装前胸上有一处明显的饭渍。

之所以说哈特有自相矛盾的说法,有如下几个原因。第一,哈特的这种观点与哈特整个思想体系的基本原则不能融洽相处。我们都知道,哈特特别强调法律与道德的两分,强调不能用道德标准衡量法律,并宣称这是实证主义法学的基本特征之一。

第二,这种观点的表达方式不符合特定思想体系的表达方式。例如,哈特的上述说法引进道德判断,并使之成为判断法律是否可以服从的唯一标准。这种表达方式完全不符合实证主义法学的表达方式。实证主义法学从来不愿意谈论道德对于法律的影响。即使这种影响真实存在,实证主义法学也认为,它不是必然真理。

第三,这里所说的自相矛盾,不是是非对错层次上的性质判断。因此,我们不能说,哈特的观点有明显的破绽的结论,但确与哈特自己的实证主义法学思想体系“格格不入”。

最初看起来,哈特的上述观点,仅仅是一处“异己”的看法,是一处在哈特的学术体系中找不到支撑材料的、孤立的认识。实际上,如果仅仅是“异己”观点,那只能说明它与哈特整个学术体系的不相容,说明这一观点的非体系性,说明这一观点还没有被哈特自己的学术体系所吸收和消化。然而,问题在于,这一“异己”观点还与哈特的基本学术主张直接相互矛盾,从而构成哈特法律思想中的彼此“打架”现象,从而形成一处自相矛盾的说法,在自己的学术理论体系中留下一条深深的裂缝。

结合哈特关于法律可以分为可以适用的法律和不应适用的法律的主张来说,法律与道德的关系又是不可分离的,不仅不可分离,而且简直就是密切联系的。哈特强调的法律与道德的分离似乎更多地体现在立法领域,即不能根据一条法律规则是否符合道德原则来判断它是否属于法律。而在守法领域,特别是面对邪恶的法律时,法官应该认定邪恶的法律不能服从。哈特所说的是一个矛盾的表述 (2)。一方面,他坚持法律与道德的分离,坚持不能用道德原则衡量法律规则;另一方面,哈特又提出,在谈到服从法律时,就需要考虑道德的影响,过于邪恶的法律,由于它不符合道德的要求,因此是不能服从的法律。从哈特的观点来看,能够适用的法律,应该是具有道德性的法律;不应适用的法律尽管具有法律的形式,但是,由于与道德冲突,因此,不应适用。

总之,哈特的上述观点,与其上下左右的观点都缺乏直接的逻辑联系。更重要的是,这一认识的出现意味着自然法学说的重新登场。这一观点的出现,直接威胁到实证主义法学的基本支柱,即法律与道德分离学说,使其出现了倾覆的危险。

我们发现,哈特法律思想中的这一矛盾说法不是转瞬即逝的,而是持续了相当长的时间。在“实证主义和法律与道德的分离”一文中,哈特一直强调说法律与道德之间存在着“必然的”联系,还嘟嘟囔囔地说“不能因为承认狭义的真理就放弃追求更广泛的真理”[5]622等等。

这一相互矛盾的说法还导致了两种不同性质的合理性来源。一方面,哈特坚持法律与道德两分,坚持从规则开始论证自己的观点,他讲到规则的分类 (主要规则与次要规则等等)、规则的体系、规则的意义等等;另一方面,哈特又强调道德原则在区分可以适用的法律与不应适用的法律时的重要而又几乎是唯一的作用。这就好比哈特在前门严禁他人入内,接着又在后门欢迎他人入内。这让人们很难接受。应该说,这样两种不同合理性来源的并存对于哈特法律思想的说服力来说,是灾难性的,也是无可挽救的缺陷。

哈特对于法律的一种分类,应该是哈特希望明确阐述,但是没有来得及明确说明的一个观念。相反,如果哈特有充分时间深入思考,那么,我想他会在实证主义法学中发现更加符合自己思想体系要求的认识。我认为,在实证主义法学深厚的传统中,主权者概念或许能够担当重任,而且还是符合哈特自己思想体系的一个概念。

应该说,法律与道德的问题,对于哈特来说,是一个他不愿意讨论,但又不得不讨论的问题,因为实证主义和规范分析的方法对法律与道德问题有些拒之千里,奥斯丁和边沁除了坚持法律与道德两分之外,也很少讨论法律与道德的关系,自然也就没有什么重要意见。在我看来,法律与道德关系问题,更多地是一个依赖于历史经验加以解释的问题。更加令人不安的是,面对一个现实问题,即如何对待纳粹德国法院的“依法”审判,哈特似乎缺乏充分的理论准备,他多少有些仓促上陈,有些随意地表达自己的意见,这就导致重复舆论中的多数意见等等。

对于这个观点,哈特自己还是相当坚持的。从内容上看,大致有以下几点。第一,实证主义法学要求人们清晰地认识到,有这样一类法律,虽然它在道德上是不公正的,却是以正当形式制定的、意义明确的、并符合制度效力的所有公认标准。也就是说,要认识到存在着这样一类法律的现实。哈特认为,罔顾这类法律存在的现实是不明智的。第二,应该采用将法律概念分为广义的法律概念和狭义的法律概念的认识方法。哈特建议,我们应该坚持广义的法律概念,即无论道德上公正还是邪恶的法律,它们都是法律;而狭义的法律概念则认为,只有道德上公正的法律才是法律,从而排除了那些具有法律特性的规则。第三,尽管狭义的法律概念有助于使问题简单化,使人们面对与道德上冲突的法律时容易得出“这绝不是法律”的结论,但是,狭义的法律概念“不能引导人们在服从法律的要求被提出时更清楚地认识到道德上的重大责任”[4]205。

实际上,后来哈特似乎对于自己重复自然法学说的这段话也不满意,也希望有所修改。面对这样一段自然法色彩鲜明的短语,哈特一直希望将其吸收、消化在自己的实证主义法学系统之内,使它看起来更加实证主义法学化。应该看到,与哈特1957年的说法有些不同,哈特1961年的解释有了一些新特点。为了实现将其“消化”在自己的法律思想体系之内的目的,哈特采取了两个步骤。

第一,在1961年发表的《法律的概念》中,尽管哈特仍然坚持了这个说法,但是,哈特的坚持有了一些新的内容。例如,哈特开始尝试通过他的规则理论来合理化自己曾经提出的观点 (它们是法律,但太邪恶了,以致我们不能适用)。我个人认为,哈特探索的这个方向是正确的,但是,它还只是开始,而没有走得彻底。从哈特的相关文字和该段文字所占篇幅 (一页)来看,哈特的探索还是一种尝试。

第二,哈特的坚持出现了一个重要的变化。在“实证主义和法律与道德的分离”一文中,哈特讲到有些法律与道德冲突,因此不能被服从,主要是从道德判断上讲的。这里,哈特突出的是,这类法律与道德的冲突,因此不能被服从。然而,到了《法律的概念》一书,哈特出现了一个转向,即从道德判断转而事实陈述。在《法律的概念》中,他在讲到同一个意思时,强调的是这类法律的事实存在,突出它们的现实性。哈特说明,尽管这类法律在道德上冲突,但是它们毕竟符合人们对法律所下的定义,也符合特定国家的立法程序,因此,它们的确存在。

这种自相矛盾现象的形成说明,哈特一直在千方百计地力图使实证主义法学与自然法学说相互结合起来,使学者们的理论与大众认识结合起来,使自己的理论兼具实证主义法学和自然法学说的优势。一方面,我们可以说,哈特在一个变化剧烈的时代仍然坚持了实证主义法学的基本认识,即法律与道德的两分;另一方面,由于种种原因,哈特的坚持似乎有些怪异,因为他在坚持实证主义法学基本信念的同时又允许自然法思想的进入。因此,我们可以断言,如果说到缺陷,那就是,哈特对于法律与道德问题的认识没有给出一种完整的、首尾一贯的实证主义法学的解释。因此,后来学者们在评价哈特法律思想时发现,这种思想体系具有“折衷主义的”[2]186特点,甚至说明哈特希望在对立的两种学说中间搞折中。[2]186这样的评价,信乎哉?吾信矣!

总之,我个人认为,哈特所谓与道德冲突的法律不应被遵守的观点,放在哈特的整个思想体系里,它就是一个“外来的”认识,是一个典型的自然法观点,是一个与他的基本思想信念相互矛盾的说法。一句话,它是不应该出现在哈特法律思想中的观点。

参考文献:

[1]强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒论战[M].北京:法律出版社。2006.

[2]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992.

[3]哈特.法律、自由与道德[M].支振峰,译.北京:法律出版社,2006.

[4]哈特.法律的概念[M].张文显,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

[5]Hart. Positivism and Separation of Law and Morals[M]. 71. Harv:L. Rev,1957.

注释:

①无论是哈特的论文,即“实证主义和法律与道德的分离”,还是他的著作,例如《法律的概念》《惩罚与责任》,还是哈特的英文著作,即Eassys on BenthamStudies on Jurisprudence and Political Theory,Clarendon Press,Oxford,1982.,都一样。

②哈特说,“这三种学说构成了法理学功利主义传统。” (参见:强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒论战[M].北京:法律出版社,2006:105.)

③哈特认为,这三个命题分别是,法律与道德分离、坚持对于法律概念开展规范分析,以及法律即命令。哈特自己表示,他承认前两个命题,但是,反对第三个命题。 (参见:强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒论战[M].北京:法律出版社,2006:105.)

④哈特解释“阴影问题”是这样的。规则“有一个确定的意义中心,同时它又有可争议的阴影地带”。“我们可以将产生于标准情形或确定意义以外的问题称作阴影问题。” (参见:强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒论战[M].北京:法律出版社,2006:112-113.)

⑤有学者评论哈特的学术思想特点是,“他企图在一些哲学极端之间走一条中间道路。” (参见:沈宗灵.现代西方法哲学[M].北京:北京大学出版社,1992:186.)

⑥沈宗灵教授认为,哈特……是法律实证主义的代表人物。 (参见:沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992:184.)

⑦富勒认为,哈特的思想“被一种深层的内在矛盾所困扰”。参见:强世功.《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战[M].北京:法律出版社,2006:144.)

来源:《现代法学》2018年第6期

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