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现代刑法的风险转向——兼评中国当下的刑法观

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文章摘要:,陶土缝隙间怀玉,比较合理又名沸反盈天。

摘 要:学界对晚近逾20年来的中国刑法立法发展存在较大争议,有必要在社会学理论支撑下解释中国当下的社会形态变迁,检讨背后的知识传统和方法论基础,对刑法立法的发展趋势做出恰切理论解读与评价。中国当下正发生从工业社会到风险社会的社会变迁,由此推动我国刑法正发生现代刑法的风险转向。刑法谦抑原则应当首先从社会形态变迁的意义上去审视,并在立法、司法层面从刑法运作意义上动态地贯彻其精神意旨。检讨与刑法立法所遭遇的社会新问题有关的方法论立场差异,能够凸显集中立法模式下以修正案方式进行刑法立法所造成的体系逻辑矛盾,为刑法立法模式的变革提供理论依据。

关键词:现代刑法;风险刑法;风险社会;刑法谦抑原则;刑法立法模式;


自1978年实施改革开放政策以来,中国的国家建设和刑事法治进程都取得了长足进展;特别是1997年刑法典全面修订之后,我国陆续出台了1个单行刑法、10个刑法修正案,进入到一个刑法立法活跃的新时代。总体而言,晚近逾二十年来,刑法干预早期化、能动化,犯罪圈不断扩大,日益成为我国刑法主要的发展趋势。这对中国当下的刑法观产生了重大影响,风险刑法观、积极的刑法立法观、预防性刑法观、功能主义的刑法观纷纷登场,试图对这一趋势进行理论解读和评判。大致来说,上述刑法观对刑法扩张持解释性或肯定性态度并要求进行适度限制。与此同时,持批判性态度的见解则认为,这种 (或“某些”)刑法扩张属于“象征性立法”、“情绪性立法”或“新刑法工具主义”,甚至主张“我国应该停止犯罪化的刑事立法”[1]。

以上见解的分歧有的是原则性的,它在相当程度上说明我们关于中国当下刑法发展的基本刑法观还有深入检讨必要。“刑法观念是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。”[2]确立妥当的刑法观对于评判和指导刑法发展具有重要意义,回顾改革开放以来的中国社会变迁,正确解读和评价1997刑法以来的刑法立法发展,有利于刑法立法科学化水平的提高。

一、中国的社会变迁与刑法观转变

刑法总处于一定社会之中,它在某种程度上反映并需不断适应社会变化,对中国刑法发展的认识,也理应建立在对中国社会变迁背景的考察上。

(一)中国社会的过渡阶段到常态阶段:从工具刑法观到古典自由主义刑法观

1949年中华人民共和国成立之初,新生的社会主义政权面临着巩固新民主主义革命胜利果实的紧迫需要。这一时期的中国社会主要是一个农业社会,并具有高度政治化的特点。国家也没有出台刑法典,虽然颁布了个别单行刑法,但国家治理主要靠政策。[3]这一时期的刑法没有重要地位,在需要时即可被政策取代,在很多社会领域不存在应有的刑法规范。

1978年12月党的十一届三中全会以后,国家开始实行改革开放政策,集中力量进行社会主义现代化建设,但在相当长一段时间里,计划经济被赋予过高政治地位,对生产力的解放造成了束缚作用,影响了社会的更快发展,中国社会形成落差巨大的城乡二元结构。

在改革开放后一段时期内,中国的刑事法制取得重要进展,但同时也存在一定局限。1979年刑法典出台,中华人民共和国告别了建国30年一直没有刑法典的历史。较之以往办案主要靠政策的局面,这无疑是一个重要进步;但由于国家仍长期以计划经济为基本经济手段,靠政府力量集中管控社会的思维盛行,“工具刑法观”处于主导地位。学者指出:“刑法长期以来被认为是人民民主专政的刀把子 (人民民主专政过去又叫无产阶级专政),是打击犯罪的锐利武器。”[4]这种阶级斗争思维下的刑法观念影响深远。1979年刑法典并没有规定罪刑法定原则,反而规定了类推制度,这就使有权机关能够轻易出入人罪,公民的自由得不到较好保障。

1993年11月党的十四届三中全会以后,国家正式决定建立社会主义市场经济体制,中国更快地从农业社会为主导转变为工业社会为主导的社会。工业社会内在地要求建立和健全市场经济,而市场经济就是法制经济。由此,与“工具刑法观”意义上的那种“国权主义刑法观”不同,一种更加重视公民个人权利和人权保障的“民权主义刑法观”就应运而生,倡导刑法发展“从政治刑法到市民刑法”[5] (P.1-32)自是应有之义。刑法的存在不是为了打击阶级敌人,保护无产阶级专政,也不是为了限制人民群众,维护国家秩序,而是为了限制国家权力,保障公民自由。1997年,刑法典全面修订 (后文简称“97刑法”),对罪刑法定原则作了明文规定,在很大程度上体现了“民权主义刑法观”。值得一提的是,随着改革开放的深入展开,我国刑法学术也同步实现了“改革开放”,在思想观念上逐渐摆脱苏联阶级斗争色彩浓厚的“国权主义刑法观”影响,吸纳了西方启蒙运动以来的宝贵精神遗产,特别是由贝卡利亚开创的现代刑法思想传统受到较为广泛认同。这种彰显人的意志自由,反对封建刑法的专断、任意、残酷,限制国家权力以保障公民自由的“古典自由主义刑法观”在中国产生了广泛影响,而所谓的“民权主义刑法观”其实正脱胎于此。

(二)中国的工业社会与风险社会:从古典自由主义刑法观到风险刑法观

经过改革开放四十年来的努力,我们在经济建设和社会发展上取得了丰硕成果。中国的经济总量现居全球第二位,大量农村人口转移到城市并重视缩小城乡差距,社会物质产品总体上非常丰富。社会的主要矛盾,由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾,转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会主要矛盾的变化说明,中国的工业社会已发展到颇为成熟的阶段。

改革开放四十年来所取得的成就,固然与社会主义市场经济建设存在重要关系,但科学技术作为生产工具变革中的关键因素具有十分重要的地位,它通过与劳动者的结合,对社会生产力水平的提高有着直接意义,对当下中国社会发展的影响也日益显著。中国特色社会主义新时代,不仅是一个工业体系健全的工业化时代,也是一个科学技术发达的信息化时代。

怎样在社会学意义上来解读中国特色社会主义新时代,澳门现金网:而不是停留在片段化的经验分析层面的认识,并融入进社会学知识传统的大视野,这具有十分重要的理论意义。在充分肯定改革开放四十年来取得的巨大成就的同时,我们也必须认识到当下中国社会所存在的新问题,由此与社会学知识传统似可建立起有效理论关联。

新世纪以来,特别是在美国9·11恐怖袭击事件发生以后,恐怖主义、环境污染、食品药品问题、网络犯罪等新问题、新风险越来越多地在中国涌现并进入公共舆论空间,成为我们无从回避的时代难题。党的十九大报告中也明确要求“更加自觉地防范各种风险,坚决战胜一切在政治、经济、文化、社会等领域和自然界出现的困难和挑战。”从科技革命角度观察中国当下的社会,从正面来看,它存在信息社会的侧面;从反面来看,它同时也存在风险社会的侧面。对于风险社会侧面的理论解读,德国社会学家乌尔里希·贝克所提出的风险社会理论具有重要的借鉴意义。

贝克在1986年发表的《风险社会》一书中率先提出了风险社会理论。他对大致20世纪中叶以来的人类社会发展做出了不同的解读,认为其既不是后现代性,也不是未竟现代性的继续,而是主张以启蒙运动为基础的现代性采取了“第三条道路”式的新的表现形式。他把工业社会走向成熟同时发生风险爆发的社会称为风险社会。

中国社会的发展与作为贝克理论提出背景的德国为代表的欧洲社会变迁过程并不严格对应,但中国也并非世界风险社会中的一个例外:因为风险兼具全球性和地方性。中国的社会主义现代化建设有其特殊性,但风险社会的侧面业已显现。固然,以经济形态为标准来观察,贝克所立足的德国等西方社会是资本主义社会,而中国是社会主义社会;但从技术形态角度来观察,无论是中国还是西方,风险社会的社会特征都能得到确认。作为一个后发现代化国家,中国既要完成从前现代社会到 (古典的)工业社会转型的任务,同时又不得不应对从工业社会向风险社会转变的各种问题,这构成了当下中国刑法发展的复调式社会背景。[6]还应指出,这种社会学上的宏观界分其实远远不能充分揭示出中国社会的复杂性,不同社会形态之间的断裂和交错,还以各种不同的方式参与到社会面貌的构造中,这种在社会形态上不具理论典型性的特点不仅是中国社会的常态,也深刻地影响着中国刑法及刑法观念的复杂实际表现。大体来说,晚近逾二十年来,在工业社会逐渐走向成熟的背景下,现代刑法意义上刑法规范在继续完善,古典自由主义的刑法观占据了主要地位;与此同时,在风险社会侧面日益凸显的背景下,风险刑法意义上的刑法规范有显著拓展,风险刑法观、积极的刑法立法观、预防刑法观、功能主义的刑法观等纷纷登场。对于前述刑法观,应做进一步的反思和检讨。

二、从社会学知识传统视角反思中国当下刑法观

在当下中国刑法的研究中,由于对社会学理论资源的借鉴不足,使不少研究对社会的认识停留在粗糙的、碎片化的经验层面,或者有意无意简单以“传统社会-现代社会”的二分来统摄对中国社会的总体观察,从而缺少建立在社会学知识传统之上的严格理论依凭,更不能揭示中国社会当下受科技革命影响而迅疾发展之最新趋势的理论意蕴。如前所述,在对中国社会发展的认识上,乌尔里希·贝克的风险社会理论提供了颇有教益的观察视角,该理论主要是从科技革命的角度来研究社会整体变迁的。对中国当下刑法观的反思不应省略这一社会学知识传统视角的理论观察。

(一)世界与中国:从科技革命视角观察社会整体变迁的知识传统

在社会学上,从科技革命角度观察社会整体变迁的知识传统渊源久远,社会学者刘少杰教授的研究为此提供了有益指导,其思想渊源可以追溯到马克思[7] (序言)。在科技革命飞速发展的推动下,人类社会究竟变成了一个什么样的社会?从理论上给出社会形态变迁意义上明确命名和界分的是美国学者丹尼尔·贝尔,他在1973年出版的《后工业社会的来临》一书中坚信后工业社会“作为一种社会形态,它将是21世纪美国、日本、苏联和西欧社会及结构的一个主要特征”[8] (P.21)。在贝尔那里,采用“后工业社会”一词,既在于强调这些社会变迁的间质性和过渡性,又在于凸显知识技术这个主要的中轴原理;[8] (P.6)但是,这个所谓的“后工业社会”,在社会现实基础的意义上,到底用怎样一种能够揭示新社会主要内容和本质特征的核心概念加以指称仍付之阙如。与此同时,“后工业社会”这一概念也因而具有了某种开放性,从不同角度诠释“后工业社会”的主张不胜枚举,比如吉登斯的“全球化社会”、贝克的“风险社会”、鲍德里亚的“消费社会”、卡斯特的“信息社会”和“网络社会”,以及“断裂社会”、“符号化社会”、“新媒体社会”等等。[7] (P.2)

贝克有关社会形态“前现代社会 (封建社会)”、“ (古典的)工业社会”、“ (世界)风险社会”的理论界分中,风险社会是从消极面上对后工业社会所作出的抽象观察。从知识传统之视角看,可把人类社会大致区分为农业社会、工业社会和风险社会。风险社会是科技改变自然与社会的能力达到很高的水平或者说现代化走向成熟时才出现的社会形态。生态安全、恐怖主义、食品药品安全、核风险等对整个人类社会提出了新的挑战,这种以人为的不确定性为特征的风险所造成的挑战在农业社会、工业社会并不会发生。

“科技革命实质上是科学在现代社会条件下,转化成技术进步和生产发展的主导因素,从而对生产力进行彻底的质的改造。”[9] (P.668)生产力质的提升引发生产关系变革,推动着社会形态的整体变迁。在人类社会近代以来的历史上,曾经发生过三次科技革命。中国在改革开放政策实施以后才全力追赶第三次科技革命的浪潮,而始于世纪之交,在数字革命基础上发展起来的以移动互联、人工智能等为特点的科技发展新时期备受瞩目,有人甚至认为“我们当前正处在第四次工业革命的开端”[10] (P.24)。中国第一次与西方发达国家大致站在同一起跑线上。无论是西方还是中国,科技革命在推动工业社会走向成熟的同时,也造成无法忽视的风险。中国的特殊性在于,中国社会同时兼具农业社会、工业社会、风险社会不同社会形态之侧面,在不同社会形态间又发生着交错和断裂;然而,从刑法学角度看,我们几乎是仅用一部刑法典去进行回应,这就是我们的时代境遇。

令人遗憾的是,我们当下刑法学研究存在着一个根本性的问题:刑法理应回应社会需要,而面对社会新的发展变化,我们的社会观却错乱无章。它有时停滞不前,有时缺少严格社会学理论的支撑,而在接受了风险社会理论的学者那里,又较为普遍地忽视了对社会学知识传统的自省。我们的刑法学言说不能站在人类文明发展或社会整体变迁的高度去审问:我所坚持的刑法学知识传统是什么?它与什么样的社会学知识传统相关?我对新的社会问题的分析是否触及了一种别样的社会学知识传统?这种不同的社会学知识传统与既有的刑法学知识传统之间是什么样的关系?它对刑法学研究会带来哪些需承继或不同的东西?对这些问题,理应进行深刻的反思和检讨。需要警醒的是,有问题意识而无妥切社会学知识立场的研究,很可能只会使我们面对新的社会问题时发生路径依赖,始终在现代刑法的知识传统中作茧自缚式地挣扎;与此同时,大量针对具体新问题的微观研究非常有价值,但如果省略与宏观研究的融通互动,将造成刑法整体研究生态的不健全。

(二)反思古典自由主义的刑法观与风险刑法观及其他

前已述及,1997年刑法的全面修订体现了“古典自由主义刑法观”,这是告别以往阶级斗争思维下“工具刑法观”的一大进步。这种古典自由主义刑法观的思想渊源,可以追溯到被誉为“现代刑法学之父”的意大利刑法学家切萨雷·贝卡里亚。他在1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书中,以社会契约论、功利主义等启蒙思想为基础,批判了封建刑法的专断性、身份性、干涉性、残酷性,建立起来以罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法平等原则和刑罚人道主义为圭臬的现代刑法思想体系,为限制国家权力,保障公民自由的刑法观念传统开启时代先声。这种刑法观念传统,经过刑事古典派的传承和刑事实证派的纠偏、融合,在当下世界仍然存在着广泛影响。从社会契约论出发,国家的刑罚权被设定了边界,只能作为不得已手段有节制地使用,刑法谦抑原则由此也获得思想基础。有学者指出:“谦抑主义深刻根植于社会契约理论之上,体现了传统刑法理论的精髓”[11]。

不过,无论是贝卡里亚、康德还是黑格尔,他们的刑法观念似乎与作为学科的社会学没有直接关联。社会学的学科鼻祖奥古斯特·孔德于1842年出版的《实证哲学教程》第四卷明确提出“社会学”这一名称并建立起社会学的框架和构想,这已是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书发表将近八十年后的事情了。从社会学知识传统来检讨古典自由主义刑法观,只能采取一种回溯的方式来进行。古典自由主义刑法观的产生年代与人类第一次科技革命的发生大致同步,是西方国家从农业社会变迁到工业社会、从封建社会转变为早期资本主义社会过程中的一项历史成就。这种刑法观的产生,与启蒙运动彰显人的理性、宣扬科学精神、打破神学桎梏有关,更承载着反对封建刑法的时代任务。对于中国而言,由于存在漫长的封建专制统治传统,在当下社会的发展进程中,反封建的时代任务并没全部完成,这就决定了该刑法观仍有一定社会语境基础。同时,这也造成刑法学者有时在社会观上有意无意地依赖于“传统社会-现代社会”两分的“转型社会学”。“社会转型”的概念在中国最早提出于20世纪80年代后期,可追溯至西方早期的发展社会学理论[12];而中国刑法学者的社会观,在思想渊源上也可追溯至西方社会转型的早期研究,比如经典社会学家马克思的社会形态演进研究、涂尔干的社会分工与社会团结研究、韦伯的理性化社会研究等。

有学者把这种刑法观称为“古典理念型刑法观”,认为其在中国无法彻底贯彻,有别于传统刑法观立场上的消极立法观正发生向积极立法观的渐进式转向,这完全符合时代精神。[13]“积极的刑法立法观”对于刑法立法扩张及相关社会问题的观察颇为深刻,与当下中国社会发展的趋势相契合,对其基本精神意旨应充分肯定。然而,尽管论者论及科学技术进步和风险增加对刑法的影响[13],但并不使用“风险社会”的概念,也不借助风险社会理论来解释中国当下社会,这就使其社会观仍然以“传统社会———现代社会”的两分为基础,所论及的新问题都被涵盖在笼统的“现代社会”这一概念之下,这就不能把属于工业社会语境与风险社会语境的不同问题分别进行专门讨论,也使特定刑法观及其背后连接的社会学知识传统暧昧不明。古典自由主义刑法观或消极的刑法立法观,在很大程度上是以农业社会向工业社会转型或古典的工业社会为背景的;而积极的刑法立法观,从讨论的具体问题和学理逻辑来看,主要是关涉成熟的工业社会向风险社会变迁过程中的论题。

基于刑法谦抑主义等考虑而要求停止犯罪化的立法[1],批判象征性立法的大量出现[14],这种研究取向具有一定代表性。它立足于保障公民自由的单维立场,基本上在用古典自由主义刑法观的见解批判风险社会中的刑法立法发展。由于对风险社会理论没有进行社会学知识传统的检讨,也没有分析古典自由主义刑法观的社会基础,因而就存在因社会语境错位而无从有效沟通的问题。诚如学者评论那样:“这样说来,在晚近刑法立法的基本观念有所变化的情况下,仍然从传统刑法观出发批评具有相对合理性的刑法立法,难免会给人以不在同一平台对话、过于保守的印象。”[13]关于刑法谦抑主义角度的批评,后文将另作探讨。

考虑到在一种持续增强的趋势上,当下的中国刑法扩张主要是由中国风险社会的发展所推动,而不再主要由从农业社会到工业社会的社会转型所推动,那么,以“现代刑法的风险转向”这一命题对刑法的扩张趋势进行解读似乎更为妥切。 (古典的)工业社会和风险社会在广义上都是现代社会,古典刑法 (狭义的“现代刑法”)和风险刑法在广义上也都是现代刑法。“现代刑法的风险转向”即是说中国刑法的发展正在发生由古典刑法 (狭义的“现代刑法”)为主向风险刑法为主的现代转向。

由此,对刑法发展的理解应放在风险社会理论及其社会学知识传统中把握,考察犯罪形态的变化以及刑事政策的要求,在承继现代刑法知识传统的基础上有所创新,提出风险刑法的理论阐释及限度反思。在风险刑法理论中,犯罪是诱致法不容许的风险之行为。它必须是可责的违法行为,既注重行为犯或危险犯,但同样允许结果犯的存在。刑法有时不得不介入风险抗制,其社会学意义上的理由在于减少社会整体层面上未来的整体风险或巨灾的压力 (社会的整体预防意义);在刑法学的意义上,无论是惩治结果犯还是危险犯、未遂犯、预备犯,其目的都在于维护法律背后行为基准规范的有效性 (积极的一般预防意义)。

简单地把风险刑法的制度技术理解为以抽象危险犯、未遂犯、预备犯为特色并以“刑法提前介入”加以指称,这是以结果犯为特色的古典自由主义刑法观为参照而得到的偏颇见解,它并没有把握风险社会的理论逻辑。在风险社会中,根据风险控制需要和维护刑法规范有效性的原理来进行刑法立法,在自由和安全之间寻求平衡,这是风险刑法观的基本要求,由此也确立了一种调和的社会本位立场。风险刑法观并不以倡导刑法扩张为己任,它只是直面刑法扩张的事实而解释其社会背景及原因,并基于风险兼具实在性和建构性特点,要求尽量避免仅为“社会焦虑”或“不安感”等建构性风险而动用刑法,并因而试图厘定刑法扩张的理性限度。学者在批判“新刑法工具主义”时认为“尽管刑罚的积极预防功能对于维系社会秩序具有重要意义,但其并非立足于刑法本体,不具有刑法本体的功能价值,更多地是来自于刑事政策的外部强制性附加价值”[15]。这一见解把有关风险实在性的考量省略了,而从抗制风险所要求的公民规范意识训练需要来看,它本是刑法本体功能的构造性内容;因此其关于过度迷信刑罚积极预防功能之担忧虽可理解,但不能对刑法立法扩张就此做出否定评价。此外,无论是风险刑法还是现代刑法,都应当建立在理性、严格论证的基础上,避免“情绪化立法”。

有学者提出“功能主义的刑法立法观”,认为“风险社会中,有必要发展与构建一种全新的刑法立法观。这种刑法立法观立足于对现实社会问题的考量,而不是形而上学的单纯理性化的构想,追求发挥刑法立法的社会功能,注重对社会问题的积极回应。”[16]积极介入、追求预防效果、注重灵活回应成为基本的立法导向。[16]应当说,这种刑法观以风险社会为语境展开,深入讨论了刑法立法的导向性特征以及由刑法自身引发的风险和调控,其论述是较为系统和全面的。所谓的“社会功能”、“社会问题”,实际上关涉刑法可能介入、并值得刑法介入的法不容许的行为所诱致的风险社会中的风险。在这个意义上,这种刑法观也是风险刑法观的一种,只是称谓有所不同。

“预防性刑法观”也在风险社会、信息社会的背景下展开论述。“所谓预防刑法,系相对于建立在启蒙思想之上的传统古典刑法而言,它不再严格强调以既成的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础,而是着眼于未来,基于对安全的关注,着重于防范潜在的法益侵害危险,从而实现有效的社会控制。”[17]这种刑法观立足于与现代刑法 (古典刑法)结果犯的比较和安全价值诉求来进行自我界定,它与风险刑法观的社会基础、任务、价值取向等并无原则上差异。也许正因如此,有论者认为,刑法在风险社会中对安全使命的承担以及传统刑法理论的失灵,“这既深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础,也凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。”[18]不过,以结果犯作为参照系来定义预防刑法会造成结果犯本身只作为“参照物”而存在,使结果犯自身的预防意义 (社会的整体预防意义)在基本理论结构中被遮蔽,这与论者没有真正采取从风险社会理论到刑法理论的知识进路有关。如果改变这一知识进路,预防刑法观与风险刑法观也不存在太多差异。

针对刑法的扩张与刑法观的聚讼,还有学者提出:“不能把刑法对社会生活的被动回应‘粉饰’为刑法的适应力,面对功能主义刑法的极度扩张,现代刑法理论应当强化合宪主义刑法观,重视刑法体系的合宪性控制”[19]。为了在一个刑法体系中协调古典刑法与风险刑法,通过宪法进行刑法立法的限制是一个的选择。但是,前提是宪法本身已经内在地齐备了适应农业社会、工业社会、风险社会问题的妥当法律规范,否则这种“合宪性控制”就会变成另一意义上的对刑法的不当扭曲。比如,我国宪法第二十八条“镇压”、“制裁”两个法条用语的区分值得反思、研究。如果用一种农业社会或工业社会语境下的宪法规范去控制风险社会语境下的刑法立法,其效果是可疑的。

三、风险刑法立法现状与评价

结合中国社会变迁的背景来观察中国刑法特别是晚近逾二十年来的发展,笔者主张应当在“现代刑法的风险转向”这一命题下来解读刑法的扩张趋势;这样一种经由知识传统自省而确立起来的妥当的风险刑法观具有较大的理论价值,它有益于对刑法扩张的理解和评价。

(一)“现代刑法风险转向”视野中的刑法立法发展概况

总体来说,晚近逾二十年来的刑法发展,除了个别罪名被取消以外 (比如嫖宿幼女罪),刑法主要是在“做加法”,即通过增设新罪、增设行为构成、设置抽象危险犯、预备犯、帮助犯等多种制度技术来实现犯罪圈的扩大,严密了刑事法网,并对刑罚结构做了相应调整。在笔者看来,自1997年刑法全面修订以来,我国刑法立法正在发生“现代刑法 (广义)的风险转向”,在现代刑法 (狭义,古典刑法、自由刑法)继续发展完善的同时,风险刑法地位日益凸显。

应当看到,单行刑法和刑法修正案都对现代刑法意义上的刑法规范进行了补充或修订,包括增设骗购外汇罪、拒不支付劳动报酬罪,把扒窃吸纳进盗窃罪的行为构成、增设代替考试罪、规定贪污受贿犯罪可处终身监禁等。这些立法调整以进一步扩大刑法介入范围为主,只有个别罪名被取消 (比如废除嫖宿幼女罪)。

与此同时,风险刑法意义上的刑法立法得到了显著的发展,大大扩展了刑法介入风险的范围,相关罪名修正主要涉及几种典型技术风险或技术风险、制度风险兼具的混合风险,包括环境风险、恐怖主义风险、核风险等,食品药品问题则部分地涉及生物或化学风险。

就环境风险而言,刑法的修正主要包括以下情况:2001年8月31日刑法修正案 (二)(以下简称“修 (二)”,依此类推)修订刑法第342条,把“林地”纳入非法占用农用地范围,以资保护森林资源;2002年12月28日刑法修正案 (四)增设走私废物罪;2011年5月1日刑法修正案 (八)把刑法第338条由重大环境污染事故罪修订为污染环境罪,使该罪成立摆脱了对“发生重大环境事故”之结果的依赖;把刑法第343条非法采矿罪的行为构成由“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的”修订为“情节严重的”,降低了罪名成立所需的行为标准。

就恐怖主义风险而言,在美国“9·11”事件之后,中国迅即于2001年12月29日通过刑法修正案 (三),集中对投放危险物质罪 (第114、115条)、资助恐怖活动罪 (第120条之一),非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪 (第125条),投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪 (第291条之一)等作了增设或修订;把为恐怖活动犯罪洗钱的行为纳入犯罪圈 (第191条),提高了组织、领导、参加恐怖活动罪 (第120条)中组织、领导者的法定刑。2015年8月29日刑法修正案 (九)进一步增加配置了组织、领导、参加恐怖活动罪的没收财产刑和罚金刑,把资助恐怖活动罪扩展为帮助恐怖活动罪,增设准备实施恐怖活动罪 (第120条之二)、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪 (第120条之三),利用极端主义破坏法律实施罪 (第120条之四),强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪 (第120条之五),非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪 (第120条之六);增设拒绝提供恐怖主义犯罪证据罪 (第311条);扩张偷越国 (边)境罪 (第322条),把涉恐偷越国 (边)境行为纳入犯罪圈并配置更重刑罚。

就核风险而言,1997年刑法规定了走私核材料罪 (第151条),修 (八)就“情节特别严重的”情形作了规定,修 (九)则取消该罪的死刑。修 (三)修订的第114、115条规定了投放危险物质罪,构成要件明文规定了投放放射性物质,而按照1997年刑法规定则只能包括在“其他危险方法”之兜底条款中;1997年刑法第125条规定了非法买卖、运输核材料罪,修 (三)将该条修订为包括“非法制造、买卖、运输、存储”等行为方式,行为对象改为包括放射性物质,而“传染病病原体”也被纳入行为对象范围,把生物风险涵盖进来。

此外,在食品中添加人工合成的化学物质等会造成重大风险,修 (八)修改生产、销售不符合安全标准的食品罪 (第143条),放弃原来“卫生标准”之表述,改为“安全标准”;修订第144条生产、销售有毒、有害食品罪,删除“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”之要求,改为“对人体健康造成严重危害或其他严重情节”,放宽了罪名成立所要求的结果标准;增设了食品监管渎职罪 (第408条之一)。

(二)对风险刑法立法发展的规范层面评价

在风险刑法的立法发展中,抗制风险须遵循风险刑法的规范构造逻辑,这与刑法立法的实效密切相关。中国刑法应对环境风险的立法调整可谓适例。2011年修 (八)把刑法第338条规定的“重大环境污染事故罪”修订为“污染环境罪”,使之在罪名的成立上摆脱了对结果、实害的依赖和因果关系的判断,从而该罪名部分地被改造成了抽象危险犯,这就在司法上改变了很难适用第338条的状况,实务中的案件数量快速实现了从全国每年一、二十件到到上千件的增长。[6]

在风险刑法立法的发展中,风险刑法规范的类型化应更加具体,以有利于发挥对人们的行为指引作用,培养良好的规范意识。前述污染环境罪的立法调整尽管应予肯定,但该罪名把水、土壤、大气污染等不同情况笼统规定在一个条文之下,这会造成风险诱致行为类型的模糊化。从相关司法解释看,噪声污染也未被涵盖进去。把不同污染类型依照其特点分别作出规定是值得考虑的立法选择。

关于风险刑法的规范类型,从其实体内容看,存在纯实体的风险刑法规范和附程序的风险刑法规范之区分,针对不同风险类型采用相应的规范形态进行规制具有重要实践意义。比如,在生化核风险等场合,囿于知识的不确定性有时不可能由权力机关直接给出可接受风险的实体标准,这就要求一种由相关风险主体与专家共同参与的新民主,它须在特定的风险情境下提供可接受风险的实体内容;但是,就像在生产、销售不符合安全标准食品罪的修订中所表现出来的那样,风险识别、风险决策意义上的程序性法律责任还付之阙如,远未得到立法者的重视。

应当指出,风险刑法的规范逻辑不仅要求微观层面制度技术、类型化、规范实体内容等方面的考量,还需要在宏观层面进行基于风险类型的罪名体系意义上的规范体系布局安排。当下中国刑法在核风险、恐怖主义风险、生物风险以及环境风险的刑法规制中,缺少从风险类型角度的总体安排,更多地表现为以具体问题为导向,这种状况应予改变。比如,在美国9·11事件以后,我国近年来“疆独”等恐怖主义也比较活跃,有关恐怖主义的刑法修正就更受立法者重视,刑法基本实现了对该类风险生产、传播的全链条覆盖;而在核风险、生物风险等问题上,刑法规制则隐而不彰,甚至部分地栖身于恐怖主义犯罪的相关条文中,专门的刑法规定较为匮乏。

四、现代刑法的风险转向与刑法谦抑性原则

对中国刑法立法发展的评价不仅涉及规范层面的理解,还关涉原则层面的把握。在前述刑法观的聚讼中,刑法立法扩张是否违背刑法谦抑性原则是一个重要争点。正确理解现代刑法的风险转向与刑法谦抑性原则的关联,具有十分重大的意义。

应指出的是,晚近逾二十年来中国刑法的扩张所表现出的“现代刑法的风险转向”,它并非仅是中国个案,而是世界风险社会背景下各国刑法立法共同的发展趋势。在世界风险社会的视野中,这不过是风险态势在各个国家形成政治压力后的制度因应调整,并不会带来理解上的根本性困难;但是,这似乎与古典刑法所坚持的刑法谦抑原则之间形成了某种紧张关系,因此招致许多批评。但是,也有论者在肯定社会实践需要对刑法发展的推动作用同时,提出“刑法的谦抑性 (辅助性、最后手段性)原则当然可以同时适用于立法和司法活动,但认为其应当捆住立法者的手脚、遏止立法者增设新罪的冲动的观点,并没有充足的道理,而且与事实不符。”[13]笔者赞同在立法和司法上都应坚持刑法谦抑原则,但强调首先要在社会学视野中对刑法立法扩张持有妥当认识,继而还应对立法、司法上刑法谦抑原则的具体内涵有细致、妥切的把握。

(一)社会层面的分析

刑法扩张是否有悖刑法谦抑原则,首先应当在社会层面对社会变迁进行妥当界分,区分不同社会语境来考察刑法立法发展的意义。随着科技的进步和社会发展,人类生产、生活空间不断拓展,相应地在这些拓展后的人类生产、生活空间中也会产生新的问题,这就存在要求刑法进行介入的可能。这种刑法介入相对以往的刑法而言无疑也是一种扩张,但它与刑法谦抑原则基本没有关系。比如说,在农业社会中没有发达的市场经济,而工业社会中市场经济得以昌盛,但随之也产生了破坏市场经济秩序的行为,刑法将其犯罪化自然是因应社会发展需要。在这个意义上的刑法扩张与刑法谦抑性原则之间并无关联。同理,随着世界风险社会的发展,生态风险、恐怖主义、食品药品安全、世界金融危机、生物技术服务、人工智能等方面产生的新问题日益突出并要求刑法介入,而这些问题在工业社会中原则上是不存在的,那么这种意义上的刑法扩张也与刑法谦抑原则无关。

一种常见的认识误区是,只要刑法扩张就意味着公民自由空间的缩减。这样的见解是不妥当的,它忽视了社会语境的变动性,而受困于工业社会语境的启蒙话语宰制,对风险社会的社会发展视而不见,忽略了科技发展与社会变迁所造成的基础性影响。

如果我们把自由理解为人除了物质障碍和法律阻却以外为所欲为的可能性,那就不难发现,风险社会中的科技发展其实突破了“物质障碍”对人的自由所带来的限制。科技推动了人类自由空间的增长,同时也意味着国家权力在这些新的自由空间中会发挥生产性的作用,而不能简单地仅以自由的对立面来把握。刑法的介入,不过是在新的自由空间中作为规则体系中的一个类别而发挥作用,对科技发展所带来的负面效应或技术风险进行规制,与自由之间并不存在以往那种因价值优先而形成的单一对立关系。只在自由空间拓展之后,怎样权衡安全与自由之间的规则边界时,权力和自由之间的对抗才可能在逻辑上成为问题。

(二)立法层面的分析

随着世界风险社会的发展和人类生产生活空间的拓宽,在新的社会语境中产生的新问题也要求新的刑法规范予以规制,刑法谦抑原则的适用也应予以检讨。

在应然的意义上,刑法并不当然在风险社会中的行为规范体系中居于首选地位,而仍应践行刑法谦抑原则,尽可能保持其“第二次法”或“保障法”的制度角色。不同法律手段的国家资源成本和对公民权利限制的程度差异仍然是显著的,刑法作为其他法律保障法的应然角色不能从理论上当然取消,能用民法或经济法、行政法等手段解决的问题,并无必要动用刑法手段进行介入。

在实然的意义上,刑法谦抑原则在更多时候已被搁置。“作为社会政策之最后手段的刑事政策和作为刑事政策之最后手段的刑法,在当前已经被要求作为解决社会问题和调整社会问题的最优先手段来考虑。”[20]这与人们对风险社会中的风险所体会到的不安感有关,但更重要的是在动用刑法介入时对风险实在性考量不足。

因此,在刑法立法修正时妥当预测、评估风险,在控制思维之外整合权利保障思维权衡各种利益[16]是有益的。同时还应注意,刑法立法模式对刑法谦抑原则的践行也颇有意义。在我国当下通过刑法典集中立法的刑法立法模式下,刑法修订与其他法律修订彼此独立,这就为刑法在其他法律修订之前越俎代庖或“抢跑”提供了操作意义上的制度空间。如果把集中立法模式调整为分散立法模式,允许在其他部门法的法律文件中直接规定罪刑条文,那么,刑法修订和其他相关法律修订更易于同步进行;在决定是否以刑法介入时,从制度上也就常态化地给予其他法律的立法、司法状况予以更为充分的考量空间,刑法的补充性更易实现。在我国的刑法立法模式暂不改变的情况下,指望刑法谦抑性这样一个没有刚性操作规则的“标签理论”[21]来限制刑法的不当扩张,其效果自然不佳。

对刑法谦抑性原则的坚持,还应注意严密罪名体系、覆盖风险全链条的追求与罪名设置是否具有效性之间的考量。那种为追求风险链条“全覆盖”,牺牲自由却对保障安全并无实益或成本过高的制度构建并不可取。

(三)司法层面的分析

在实然的意义上,刑法立法的扩张容易成为“压力型立法”[22]的一个后果而实质上违背刑法谦抑原则。尽管学者们出于保守的启蒙精神或风险社会语境中的立法科学化考量可能进行学理上的批判或呼吁,前述状况仍是一个不得不正对的制度现实。在这种情形下,在司法层面贯彻刑法谦抑原则仍然颇有价值。储槐植教授的“刑事一体化”[23] (P.25)和刘仁文教授的“立体刑法学”[24]主张都强调从动态角度去观察刑法运作。这给我们以启发:在静态的制度观察上所见的刑法“越位”,并不意味着在动态的制度运作效果上必然具有终局效应,如何在司法层面实现刑法谦抑效果还值得深入研究。

首先,可以在司法层面通过法教义学解释以及法官自由裁量权的行使,尽可能减少某些并无真正必要的罪名之司法适用,使“纸面上的法”意义上的刑法规范仅具有象征意义,而“行动中的法”意义上的刑法规范并不真正对人们的行为空间产生作用。

其次,刑法即使在其他部门法尚未介入时已经先行介入,这也并不必然妨碍其他的部门法的立法跟进,并完全可以通过其他部门法手段的充分运用,使更多的不法行为在尚未构成犯罪时就得到遏制,从而使真正达到犯罪程度的行为越来越少,减轻刑事司法层面的定罪压力,甚至使刑法规范基本上存而不用,仅具有行为规范宣示或规范意识训练价值。对刑法立法和其他前置法关系的把握,不能仅从静态层面来观察,而应注意到不同法律之间的动态发展和法律运作实践中的动态格局变化。

最后,在司法层面贯彻刑法谦抑原则还可仰赖犯罪行为生成环境的改善。只有越轨行为、不法行为更少地发生,才有更好的犯罪生成环境,才能最终现实地减少相关罪名的司法适用。

五、方法论立场与刑法立法模式

把“现代刑法的风险转向”作为当下中国刑法发展的一种主要趋势,意味着对刑法立法所面对的新问题不能仅从问题本身来理解,而应在社会学的理论视野和知识传统中去把握。当我们谈论恐怖主义、生态危机或网络犯罪等问题时,我们应明白其不仅是公众舆论或政治议题所关注的焦点,而更应看到这些问题反映了一种新的社会形态所具有的社会特征———它们以人为的不确定性为特征而归于风险社会的理论境域。乌尔里希·贝克风险社会理论所采的是方法论的集体主义立场,由此带来的问题是:从方法论的个人主义立场展开的现代刑法理论叙事,如果强行对接风险社会话语,就必然存在深层的知识立场紧张。笔者认为,在方法论立场上厘清刑法理论与社会学理论之间的关系,有利于凸显具体问题体系解释逻辑上所遭遇的困难,并进一步推动对刑法立法模式的反思。

(一)方法论的个人主义与方法论的集体主义

晚近四十年来,在由改革开放全面重启的社会主义现代化建设进程中,有关中国社会的认识大体处于一种“传统社会———现代社会”两分的认知方式之中,从农业社会向工业社会发展变迁的“转型社会学”在很大程度上宰制了中国刑法学研究总体的社会认知底色。这与借鉴西方法治经验进行“追赶型”法治建设的中国之时代需要相契合,在很大程度上成为中国现代化建设中解读各种刑法问题的不约而同的社会语境分析工具。

前文已述及,由贝卡里亚所开创的现代刑法思想与学术传统,深受西方启蒙运动的精神洗礼,它以反封建为问题指向和历史志业,在个人本位的立场上展开理论言说,并与从封建社会到资本主义社会的社会变迁叙事具有方法论的个人主义立场之一致性,尤其以古典自由主义的思想风格为其代表。然而,从工业社会到风险社会的社会变迁却采取了截然不同的知识立场,风险社会理论是一种方法论的集体主义立场上的言说,它从科技革命的反面意义切入,首先在社会的整体面上检视问题,对后工业社会的社会现实基础作出了宏观理论解读。环境污染、恐怖主义以及其他生化核风险前所未有带来了这个星球上所有植物、动物、人类整体毁灭的风险,使一切生物成为高科技加速发展未来远景中的命运共同体。在这个意义上的任何具体问题,不能按照以往工业社会语境或“转型社会学”认知方式下的思维习惯经由个人去解读,而只能按照风险社会语境中的思维方式经由社会整体面去解读,在防范形成社会巨灾的意义上去理解特定情形下具体技术风险的社会内涵。以恐怖主义风险为例,乌尔里希·贝克最为担心的是核恐怖主义,它所可能给全人类造成的巨灾是不言而喻的;但是,这并不意味着对于当下“疆独”势力以冷兵器实施的恐怖主义我们就可以作壁上观,它仍应从社会的整体面出发去进行认知和解读———这种更具组织性、致命性、针对无辜平民的新恐怖主义,完全可能采取新的武器或行为方式而危害巨大,正如美国的9·11事件已给人类以沉痛的教训。恐怖分子其实并不关心杀害某个具体的个人,他们所关心的是杀害更多的人,破坏更多的财产,造成更大的社会影响和震动,这也正是恐怖活动的一个重要特点:制造社会恐怖气氛。由此对恐怖活动的理解,自然不能经由个人法益的受损数量来评价和认识,而只能从此类行为所表现的社会特征从整体面去理解,才可能获取对事态的妥切认知。

有关方法论的个人主义和方法论的集体主义 (有时也称为方法论的整体主义),美国学者杰弗里·M·霍奇逊进行了细致的辨析和检讨[25] (P.17以下),方法论的个人主义立场上的某些论者主张所有社会现象 (结构和变化)原则上只能通过个体的特征、目的和信念得到解释,或者任何形式的解释,只要它不能最终将我们引致个人方案,就不能令我们满意;而方法论的集体主义立场上的某些论者则主张所有个体倾向或行为都能也应当从社会的、结构的文化的或制度的现象中得到解释。这样的方法论立场或知识取向在现代刑法理论中也有表现,一个较有代表性的见解是德国法兰克福学派关于法益的理解。他们主张只有个人法益是值得刑法保护的,而任何所谓的社会法益、国家法益都只在能被还原为个人法益时才被接受和确认,而不能被还原者即不认为存在法益。有中国刑法学者也主张:“不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益,不是刑法保护的法益。”[26]如此以个人本位建构刑法理论体系固然彰显了个人自由的优位价值,但同时可能使刑法规范所保护的法益性质与其事实意义相去甚远,并可能引发立法的体系性矛盾。

(二)方法论问题与体系解释矛盾

晚近逾二十年来的中国刑法立法基本上采取的是集中立法的立法模式,以统一刑法典为主,个别地借助单行刑法,主要通过刑法修正案方式来完善刑法典,附属刑法并不规定实体罪刑条款而仅具提示意义。这样的立法模式旨在保证刑法典的稳定性,同时也造成规范建构的体系逻辑有时可能与社会脱节。学者正确地指出:“当一种行为所侵犯的法益是一种新型法益,原有刑法典的罪名体系无法包容时,就不能用刑法修正案方式修改刑法。”[27]笔者强调的是,当这样的新型法益与社会形态变迁密切相关时,忽视社会语境的差异,省略方法论立场的检讨,将带来无法克服的体系解释矛盾。

侵犯公民个人信息罪的法益性质争议即为适例。刑法第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪,先后历经刑法修正案 (七)和修正案 (九)两次修订,有关该条规定所保护的法益性质在学界存在争议。

一种主张认为,该条规定的保护法益是公民人格尊严与个人自由,个人隐私只是人格尊严的组成部分,而该罪名作为刑法第253条之一,放在刑法第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪之后,也与第253条的保护法益即公民的通信自由与人格尊严之间具有类似性。[28]从侵犯公民信息行为妨碍了公民对包括隐私在内的个人信息如何使用具有自决权的意义上来看,这一主张似也不无道理。

另一种主张则认为该条规定的保护法益不限于公民个人法益,还应包括超个人法益,论者指出:“当代信息社会,公民个人信息不仅直接关系个人信息安全与生活安宁,而且关系社会公共利益、国家安全乃至于信息主权,所以,‘公民’一词表明‘公民个人信息’不仅是一种个人法益,而且具有超个人法益属性,还需要从公民社会、国家的角度进行解释。”[29]该见解结合立法宗旨进一步论证了“公民个人信息”的超个人法益属性,指出该罪名的犯罪化背景是近年来随着信息网络普及和经济发展,网上非法买卖公民个人信息活动泛滥,由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架、非法讨债等多种下游犯罪,侵犯公民个人信息的行为不仅直接侵害公民个人隐私,还间接威胁公民的人身、财产安全。[29]

对侵犯公民个人信息罪保护法益的两种主张的对立,其实内在地包含了两种社会语境、两种方法论立场之上的解释进路对立。前一种主张是工业社会语境中方法论的个人主义立场上的解释,它通过对公民个人信息权所蕴涵的人格尊严、个人自由之强调,把与公民个人信息相关的种种社会问题简化为单链条的个人法益侵犯。后一种主张其实在某种程度上已属于风险社会语境中方法论的集体主义立场上的言说,它在社会整体面上来观察问题,把侵犯公民个人信息行为放在信息时代的大背景下考察,与网络诈骗、电信诈骗等下游犯罪结合起来认识,对个人信息泄露可能造成大规模的公民人身、财产安全问题有警醒的认知。这种犯罪化的推动力自然在于立法者把下游犯罪的涉众性和多发性将造成的严重政治、社会影响作为考虑关键。显然,后一种主张对事态的把握更为全面和妥切,在这样的事实认知基础上,才可能在规范层面真正把握该罪名的保护法益性质。

应指出的是,后一种主张其实已在有意无意间超越了现代刑法的传统解释进路。侵犯公民个人信息罪通过刑法修正案的方式规定在刑法典第四章,该罪章名称是“侵犯公民人身权利、民主权利罪”,按照体系解释的逻辑,侵犯公民个人信息罪的保护法益只能是个人法益。正如论者所指出那样,“传统上,侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的犯罪都是侵犯个人法益的犯罪”。[29]如果坚持传统的体系解释进路,不仅超个人法益无从得到解释,间接的公民财产威胁问题更没有探讨的空间。然而,撇开该罪名在刑法典中的体系地位来看,在事实层面的解读恰以后一种主张更为妥切。由此不难发现,在现代刑法的体系解释逻辑和风险刑法的具体问题内涵之间,发生了不可克服的矛盾。

这种问题之所以出现,与以修正案方式不断修订刑法而维持统一的刑法典这种集中立法模式直接相关。所谓刑法修正案,其实在某种意义上是给刑法典“打补丁”,把侵犯公民个人信息罪作为第253条之一放在第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪之后,具有某种简单比附式风格,而并不关心社会新问题的理论解读或方法论立场。这就把不属于一个解释体系中的问题,强行放进一个体系中去,解释起来自然首尾两端,难以兼顾。

(三)现代风险类型与刑法立法模式调整

前述讨论是以侵犯公民个人信息罪为例的展开,但集中立法模式的问题远远不限于这一罪名。环境犯罪、恐怖主义犯罪以及其他生化核风险,也面临同样的问题;转基因食品、生物医学、人工智能还可能在未来陆续加入这一问题序列。风险社会中新的风险类型和风险态势,可能对刑法会不断提出新的要求。“现代刑法的风险转向”就意味着我国刑法立法模式必须做重大调整,才能兼顾刑法的稳定性和适应性,回应社会发展要求。德国、日本等大陆法系国家的分散立法模式实践值得我国借鉴。或可考虑把杀人、抢劫、强奸等自然犯以及刑法适用范围、刑罚一般条件、刑种及保安处分的一般性内容归入核心刑法的范畴,以刑法典的方式进行规定并基本维持不变;把网络犯罪、经济犯罪等行为类型复杂多样、变化较快的犯罪根据行业特色或专业依赖程度以附属刑法的方式进行规定,由此适应不同行业或专业领域内的快速发展和特殊要求;对于生态风险、恐怖主义、人工智能等领域个性显著、内容丰富多样的新型风险,则以单行刑法的方式专门进行规定,由此形成核心刑法、单行刑法、附属刑法并行的刑法立法模式。此外,在必要时仍可以修正案方式对刑法典、单行刑法进行补充或调整。经过一个相对较长的时期之后 (比如十五或二十年),还可进行系统的刑法编纂,促使不同刑法渊源的刑法规范之间更为协调和完备。进行单行刑法和附属刑法立法,并不意味着采取更为简易的立法程序,在追求立法模式的科学化同时,不能降低立法民主化要求。

结语

对于一个立足于中国的刑法研习者或立法者而言,我们所处的时代提供了一种前所未有的历史机遇:与这个世界上所有的人共同面对风险社会的挑战。这种考验要求在理论上积极探索、承故纳新,而非抱残守缺、胶柱鼓瑟。风险刑法理论的未来任务或许就在于不断通过具体风险类型的观察展示风险社会的真实性,把对刑法发展的历史反思建立在一个明确的社会学知识传统之上,减少对经验痕迹论断或“传统社会———现代社会”两分的“转型社会学”的依赖;它须致力于推动体系化的理论建构,在制度层面检讨那些所谓“已被接受的风险”,厘定那些“人类可接受风险”,由此或可向着隐秘的未来,送上未雨绸缪的福音。在抗制风险的需要和刑法谦抑性要求的平衡中,“现代刑法的风险转向”无法绕开具体情境下对刑法规范正当性的审慎考量,它既要凭借对自反性现代化机理的把握,也须仰赖对刑法自身风险的防范,这仍是一个值得深入研究的开放论题。提倡风险刑法观,并不意味着否认工业社会语境下现代刑法的价值,从当下中国由农业社会向工业社会的现代化尚未全面完成这个角度来看,现代刑法仍然大有作为;但从风险社会的发展来看,风险刑法在价值取向、立法模式、罪名体系、规范构造等方面的特殊性值得深入探讨。从科技革命角度观察社会整体变迁是社会学知识传统中的一个重要面向,它有利于我们更好理解风险社会,并由此出发来反思启蒙运动以来的现代刑法知识传统和社会学背景,它终将促使我们在传承现代刑法学的同时探索建立刑法未来学。刑法未来学,或许不再是谈论风险刑法时的修辞策略,而是建立在社会学知识传统之上、源自现代刑法学并超越现代刑法学的值得尝试的学术走向。

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来源:《西南民族大学学报 (人文社科版)》2018年第12期

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